現占有者의 自家建築을 허용하였다 .177)

177) s.D 3ie3t. er Eic k mann, Grundstil ck srecht in den Bundeslli nd ern, 2. Aufl . (19 91) ,

그런데 同財産法은 1991 年 3 月 21 B 에 制定된 〈 企業의 私有化 에 있어서 障得의 除去와 投資保進울 위한 法律 〉 에 의해서 철저 히 改正되었다. 그래서 沒收된 企業과 不動産의 私有化에서 스 스로 投資를 할 준비가 되어 있지 않은 原所有者보다 일자리를 보장하고 창조하고 投資롤 보증하는 事業計劃울 가전 投資者에 게 優先權울 주어졌다. 이때 原所有者는 賣 却代金만을 받게 된 댜 그러나 投資者가 약속한 義務를 履行하지 않으면 그는 買受 한 企業또는 不動産울 다시 返還하여 야 한다. 1991 年 4 月 18 B 에 는 財産法 (Vermoge n sge s etz ) 을 改正하여 同 法律에 第 3a 條를 新設하여 財産返還申告가 된 財産에 대한 原權 利者의 同意없는 處分制限울 哲定的으로 中止시켰다. 즉, 信託 會社 또는 地方行政機關은, 返還申告된 財産으로서 原權利者의 同意가 있어야 處分할 수 있는 財産이라 하더라도 原權利者의 同意 없이 投資目的울 위해서 讓渡, 貨貸할 수 있도록 하였다. 이때 權利者는 賣 買代金, 貨貸料를 받을 수 있도록 하였다. 이 러한 處分이 가능하기 위해서는 1992 年 12 月 31 日까지 絲結된 契約이 어 야 한다. 그리고 위 第 3a 條는 1992 年 7 月 14 日 에 同 法 律의 改正으로 削除하였다. 그리고 1992 年 7 月 14 B 에는 投資優先法 (lns titi onsvorran gg ese t z) 의 制定에 의해 原狀回復의 原則이 크게 후퇴되었다• 그래서 返 還申告가 된 財産이라 하더라도 原權利者의 同意없이 投資目的 을 위해서 處分할 수 있도록 하였다. 이러한 경우 原權利者는 補償울 받도록 하였다.

다. 再私有化의 內容 (가) 原狀回復主義의 原相]과 內容 共同聲明에서는 沒收된 國營企業 또는 國有化된 財産에 대해 서 原狀回復主義에 입각하여 原所有者에게 返還함을 原則으로 하고 있다. 이러한 原狀回復主義에 대하여 聯邦財務省과 法務省 은 이에 贊成하였으나 經濟省과 勞動組合에서는 補償主義를 强 調하였다 .178) 그러나 獨逸基本法에서는 所有權의 存續保障 (Bes t ands g aran ti e) 을 重視하고 있기 때문에 補償보다 原狀回復 울 優先하지 않을 수 없었다. 그러나 再私有化는 投資를 가로막 고 있기 때문에 舊東獨의 經濟回復에 커다란 障時가 되었다.

178) Drobn ig, a. a. 0., SS. 12-13.

原狀回復에는 다음과 같은 例外가 認定되고 있다. 즉 첫째로 事物의 本質上, 財産의 本質的인 變化가 있는 경우, 예컨대 私 有財産이 道路, 集團住居用으로 이용되고 있는 경우(§ 4. Abs. 2 -3. Vermog G ), 둘째로 第 3 者가 善意取得하였거나 기타 物權的 利用才율을 取 1 용한 경우(§ 4. Abs. 2-3. Vermog G). 셋째로 확실한 投資目的을 가지고 財産을 取得하고자 하는 投資者에게 優先權 이 주어전 경우(§ 3a. Vermog G ; §1. En th emmG) 에는 原所有者 에게 補償이 주어질 뿐이다. 이상의 沒收財産에 대한 일반적인 原狀回復原j l j의 例外 이의 에도 企業에 대해서는 이미 企業의 활동이 정지되었고, 商業的 基準에 의하면 활동을 재개할 조건이 缺如되고 있는 경우에는 企業울 原狀回復에서 배제한다. 그리고 財産法 第 6 條에서 第 6b 條에 걸쳐서 企業의 再私有{t에 관하여 상세히 규정하고 있는데 그 주요골자를 살펴보면, 私企 業으로서 沒收된 후 그 組織 및 經濟的 變{t가 있었기 때문에 과연 沒收된 企業과 현재의 企業 間의 同一性울 어떻게 認定할

것인가에 관하여는 同 一 性을 요구하지 않고, 다만 比紋可能性 (Vergl e ic h barkeit ) 을 요구하고 있다. 比紋可能性에 대 한 決定基 準은 生産物 혹은 用役의 範園가 本質的으로 繼緖되고 있느냐에 두고 있다. 여러 企業이 合俳하여 콤비나트를 이루고 있는 경우 에 비교의 客體는 結合된 企業의 相當部分만으로 한다. 그리고 沒收된 企業의 經濟的 位相, 죽 企業資産과 收益性에 변화가 있을 때에 利益과 損失은 調整된다. 그래서 收益性이 높 으면 原所有者가 그 差額을 返還하여야 하고, 損失이 있는 경우 에는 그 差額울 補償받게 된다. 179)

179) 구체 적 인 差額은 製品의 單位當 去來額에 의 하여 계 산된다. 죽, 1990 年 7 月 1 日 에 시작하는 事業年度의 推定去來額과 沒收當時의 去來額에 그 間의 일반적 인 經濟發展 및 支出한 開發費를 합한 額의 差額으로 한다.

(나) 補償 原狀回復은 原權利者가 個人的으로 所有하였다면 企業 그 자 체를, 株式이나 持分울 가졌으면 그것에 相應하는 持分울 返還 받는 方法으로 이루어진다. 企業이 分割된 경우에는 그것이 非 合理的이 아니면 分離를 要求할 수 없고, 分離가 不可能한 경우 에는 그 金額은 補償額에서 減額한다. (2) 信託的 管理와 賣却에 의한 私有化 (Pr i va ti s i erun g) 가. 私有化對象 企業 國營企業의 私有化의 두번째 方法은 投資者에게의 賣却에 의 한 方法이다. 180) 이 方法은 原狀回復이 法律에 의하여 허용되지 않거나, 原所有者가 原狀回復울 원하지 아니할 때 利用된다. 구 체적으로 1945 年에서 1949 年사이에 蘇聯占領高權또는 占領軍 法에 의하여 沒收된 企業, 舊東獨이 西유럽國家와 沒收된 企業

180) 1991 年 6 月 30 8 까지는 2,583 개 企業이 私有化되 었으나 (Treuhandans t al t, lnfo rm atio n en (Ju li/A ug. , 1991) , S. 1) , 1991 年 7 月 31 8 까지 는 2, 989 개 의 企 業이 私有化되었다 (1991 年 8 月 13 日 Treuhandansta l t 訪 rR1 에 의해 확인함).

의 所有 者 의 園 家 에 包括的으로 補償하는 雙務契約이 絲結된 경 우의 企業, 舊 東獨이 스스로 설립한 企業 등이 私有化對象의 企 業들이다. 나. 私有化의 方法 私有化의 과정은 크게 두 가지로 이루어전다. 그 첫단계는 信 託公社에 의한 管理이며, 두번째 단계는 賣 主 n 과 賣 却代金의 分 配이다. 國有財産을 管理, 賣 却하는 信託公社에 대해서는 별도로 설명 하기로 하고, 여기서는 信託公社에 의한 國營企業의 管理와 賣 却만을 살펴보면, 信託公社에 의한 賣 主 l 이 이루어질 때까지는 哲定的으로 信託公社가 管理한다 . 賣 去 l 은 國營企業 그 자체로 賣 却하는 것이 아니라 國營企業울 資本會社 (Ka pit al g esellscha ft) 로 轉換하여 株式 또는 持分울 賣 却하는 方法에 의한다. 舊 東獨에서 國營企業이 資本會社로 轉換하는 過程울 살펴보 면, 1990 年 3 月 1 日 信託公社의 設立과 함께 同 B 字로 〈國有의 콤비나트, 企業 및 設備의 資本會社로의 轉換울 위한 命令 (Verordnung zur Umwandlung von volkseig en Kombin a te n , Betr ie b en und Ein r ic h tu n g en in Kap ital ge s ellschaft en ) 〉에 의 하여 國營企業은 有限會社 또는 株式會社로 轉換할 수 있도록 하였 다. 資本會社로의 轉換은 轉換되는 企業(죽 國營企業)과 信託公 社의 轉換宣言 (Umwandlungs e rklarung) 을 하고, 國家契約法院 (Sta a tl ic h e Vertr ags g e r ich t) 에 有 限會社 또는 株式會社로 登記 롤 하고, 職權으로 人民經濟登記簿 (Re gi s t er der volkseig en en W i r t scha ft)에 國營企業의 消減을 登記하는 方法으로 이루어지 며 , 信託公社가 株式과 持分울 取 1 용하고, 信託公社는 轉換된 會 社에 資産울 引導한다. 轉換宣言에 의한 資本會社로의 轉換은 個個 企業}J lj 로 이루어졌다.

그러나 信託公社에서는 1990 年 7 月 lB 을 期해 그때까지 資本 會社로 轉換되지 않는 모든 國營企業울 法律에 의해서 資本會社 로 轉換토록 하였다(§ 11. TreuhG). 이것은 私有化를 신속히 그 리고 可變的으로 추진하기 위해서 취해졌다. 그래서 國有의 콤비나트는 株式會社로, 기타 國營企業은 有限 會社로 轉換하게 되었다. 따라서 信託公社는 이러한 資本會社의 株式會社 또는 持分의 所有者가 된 것이다. 그리고 1991 年 4 月 5 日에는 〈信託公社管理企業의 分唐 |l 에 관한 法律 (Gese t z i.ib er die Spa l tu n g von der Treuhandansta l t verwalte t e n Unte r nehmen) 〉울 制定하여 信託公社가 管理하고 있는 企業울 分割할 수 있도록 하여 賣却울 더욱더 低進할 수 있도록 描置하였다. 물론 이러한 分卽 l 은 分割된 企業이 競爭力울 가질 때에 考慮된다. 현재까지 國營企業의 賣却은 企業全體롤 그대로 賣却하는 方 法울 주로 利用하였다. 그의에도 콤비나트의 경우에는 分割賣却 을 하고, 生存可能性이 없는 企業의 경우에는 固定資本, 流動資 産울 個別的으로 賣却하는 資産賣却의 方法도 活用하고 있 다. 181) 특히 信託公社가 不動産울 賣却하는 경우에 投機的인 買 入울 防止하는 持置도 함께 講究하고 있다. 즉 不動産賣買契約 에서 더 높은 賣買代金條項 (Mehrerlosklausel) 을 두어 不動産의 取得者가 最小限의 轉賣期限 內에 轉賣하면 그 轉賣差益울 賣渡 A에게 支給하도록 하고 있다. 182) 그리고 從業員이 1, 500 名 以上인 企業의 賣却은 信託公社 本 社가 담당하고, 1,500 名 未滿인 企業은 15 개의 信託公社支社가 擔當한다. 183) 또한 信託公社는 그 子會社로서 貿易의 私有化를 181) Treuhandansta lt , F rag en und Antw o rte n zur Pri va tis ieru ng des ehemalige n Volksvermo'g e ns in den neunen Bundeslli nd ern (1991) , S. 6. 182) A. a. 0., S . 140. 183) A. a. 0., S. 2.

위 한 會社 (Gesellschaft zur Priv a ti sie ru ng des Handels) 와 信託不 動産有限會社 (L i e g enscha ft s g esellscha ft der Treuhandansta l t mbH) 및 農場의 私有化를, 有限會社를 設立하여 貿易과 不動産 및 農 場의 賣 却業務를 맡기고 있다. 이렇게 賣 却에 의하여 얻은 收益金은 企業構造 調整에 投資를 하고, 國家豫算에도 寄與하며, 舊 東獨의 貨幣交換時 西獨貨幣와 의 2 : 1 交換으로 인하여 입은 損失울 補 h箕 하는 데 쓰여진다. 그러나 지금까지의 收益金은 대부분 企業의 構造調整에 쓰여졌 다 .184)

184) Drobnig , a. a. 0., S. 27.

다. 信託公社 방대한 國有財産 중에서 특히 國營企業의 私有化를 담당하는 기관이 信託公社 (Treuhandans t al t)이다. 信託公社는 1990 年 3 月 1B 舊 東獨政府에 의해서 設立되어 그 동안 여러 차례의 關聯法 의 改正을 거쳐 國有의 企業과 財産의 私有化業務를 담당하고 있다. 信託公社는 본래는 國營企業만을 그 管理對象으로 하였으 나 점차 管理對象이 橫大되어 資本會社로 轉換된 國營企業, 舊 東獨軍除가 이용하던 모든 不動産, 建物 및 裝備, 國有의 農業 및 山林, 國家安全部의 모든 財産, 舊 東獨의 政 黨 財産 및 信託 公社로 移轉된 行政 및 財政財産울 管理, 處分하고 있다. 信託公社는 公法上 독립 한 聯邦營造物이며 (§2. Abs. 1. S. 1. TreuhG, Art . 25. EVert r) , 聯邦財務長官의 監督울 받는다. 信 託公社는 9 人의 理事로 구성된 理事會가 業務執行을 擔當하며, 公社를 代表하는 理事長이 있고, 25 名으로 구성되는 管理委員會 (Verwaltu n gs r at) 가 理事會活動울 監督한다• 또한 15 개의 支社와 3 개의 子會社를 두고 있다. 海外資本의 誘致룰 위해 海外支社도 두고 있다. 信託公社의 課業은 처음 設

立하였을 때에는 國營 企 業 의 資産 의 維持와 管 理에 있었으나, 信託法이 制定된 후에는 중대한 변화를 겪게 되어, 國 營 企業의 私有化와 國 營 企 業 의 競爭力培 養 울 위한 構造調 整 業務 로 바뀌 었다. 바뀌게 된 課業에 있어서도 처음에는 私有化에 力點울 두 었다. 그러나 私有化에 따라 地域開發政策과 屈 備政策을 無視한 다는 非難이 野 蒸 과 勞動組合으로부터 나오자 國 營 企 業 의 構造 調 整 에 보다 중점을 두어 屈 備을 유지하고 私有化可能性의 提高 에 힘쓰고 있다. 185) 물론 私有化業務도 계속 加速化하고 있다.

185) A. a. 0., S. 26.

信託公社가 管理하고 있는 財産中 企業 이의의 行政, 財政財 産은 管轄行政機關에 移 轉 하고 기타의 財産은 역시 私有化한다. 5. 沒收財産의 處理 1) 沒收財産 處理의 基本方針 過去에 私的所有의 企業 또는 기타의 財産으로서 蘇聯占領軍 또는 舊 東猫政府에 의해서 沒收되었거나 國家所有로 移 轉 되었거 나 186) 國家管理下에 있던 財産問題의 處理가 방대하고, 복잡한 과제 중의 하나이다. 왜냐하면 原所有者와 現在의 利用者, 自家 住宅所有者 등과의 利用關係가 調整되어야 할 問題이기 때문이 다. 沒收되어 國有化된 企業에 대해서는 이미 前述하였다. 여기에서는 沒收되어 國有化된 企業울 포함하여 私有財産으로 서 沒收되 었거나 國家管理下에 있던 未解決의 財産問題 (off en e Ver- mo g ens fr a g e) 에 관하여, 그것이 原權利者에게로 原狀回復이 불 가능하거나 原權利者가 原狀回復울 원하지 아니하는 때의 金錢 에 의한 補償과 國家管理의 解除 (A ufh ebun g)에 관하여 살펴보기

186) 가장 代表的인 fflj는 1972 年 2 月 9 日 舊 東獨의 內閣決定에 의해 國家所有로 移 轉 한 事 例이다 (E ic kmann, a. a. 0., S . 36).

로한다. 이와 같이 沒收된 私有財 産 의 處理의 基 本方向은 1990 年 6 月 15B 의 舊 兩獨의 共同 聲 明에서 밝혀졌으며, 보다 구체적인 내용 은 1990 年 8 月 31 日의 財産法에서 規定하고 있다. 共同聲明은 未解決의 財産問題 處理上의 法的平和를 維持하면서 原所有者와 現在의 所有者또는 利用者의 保護롤 함께 考慮한 采協한 産物 이다 .187)

187) Norbert Hom, Das Ziv i l - u nd Wir tsch afts rec ht im neuen Bundes geb ie t (19 91) , s. 21 4.

共同聲明에서는 沒收財産의 處理에 있어서는 原權利者에게의 原狀回復울 원칙으로 하고, 그것에 대한 예의를 규정하였다. 原 狀回復을 할 수 없는 경우의 補償에 대해서는 統一獨逸政府가 이에 관해 立法을 하도록 하였으나 지금 補償에 관한 法律案이 마련되어 議會의 審議中에 있다. 原狀回復原月 1l 에 대한 例外는 이미 설명한 바와 같이 그 첫째 가 1945 年에 서 1949 年 사이 에 蘇聯 占領高權 또는 占領軍法에 의 해서 沒收된 私有財産이다. 이 期間동안 沒收된 財産울 原狀回 復한다면 占領高權 및 占領軍法의 正當性을 否認하는 것이 되기 때문이다. 그의에도 土地改革에 의해서 조그만 土地를 이용하고 있는 市民을 침해하지 않기 위한 목적도 있고, 그 期間동안 나 치同調者, 戰犯者의 財産도 沒收되었기 때문이다. 이와 같은 蘇聯占領高權 또는 占領軍法에 의하여 沒收된 財産 에 대한 原狀回復排除의 違憲性에 관하여 獨逸聯邦憲法裁判 FJ j-에 제기되었으나 獨逸聯邦憲法裁判所는 合憲으로 決定하였다 .188) 그리고 沒收된 財産으로서 公共의 利益에 提供되어 있거나, 企 業의 일부로 編入되어 버린 경우에는 事物의 本質上 原狀回復이 불가능하다. 이때에는 補償울 할 수 있을 뿐이다.

188) 聯邦憲法裁判所 判決 , 1990. 12. 11 ; 1991 . 4. 23. , in N]W , 1991, 1579.

더 나아가서 不動産의 所有權이나 物權的 利用權의 善意取得 이 이루어전 경우에도 原狀回復은 불가능하다. 이때에는 金錢에 의해서 補償하거나 代土를 지급하는 方法으로 補償할 수 있다. 그리고 현재의 使用貨貸借, 用益貨借權은 原狀回復에도 불구하 고 아무런 영향을 받지 아니하고 계속 存魚겁한다. 이와 같은 共同聲明上의 原狀回復의 原則은 沒收된 企業의 경 우에도 그대로 적용된다. 그리고 財産法의 改正 및 投資優先法 등에 의해서 沒收된 企業은 그 原所有者가 일자리를 유지하고, 投資를 할 意思가 없거나 能力이 없는 경우에는 그것을 賣却하 고 原所有者에게는 賣却代金울 지급하도록 하였다. 이러한 沒收 財産의 返還에서 排除되거나, 原狀回復을 願하지 않는 原所有者 에게 補償울 하기 위한 前段階로서 舊東蜀政府에 의해 制定된 〈財産請求權의 申 告에 관한 命令 (Verordnung Uber die Anrnel- dung vermog en srechtl ich er Anspr ilch e, 1990. 7. 11) 〉은 原權利者로 하여금 그의 權利를 申告케 하였다. 189)

189) 申告된 財産權數는 土地 약 120 萬 件, 企業 약 1 萬 件이 었다.

2) 原權利者의 權利申告 舊東獨政府는 沒收된 財産問題를 처리하기 위한 實賤法律울 制定하기 前에 原權利者들로 하여금 그의 權利를 申告하도록 하 였다. (1) 申告의 對象 및 申告者 申告의 對象은 沒收되었거나, 國家의 管理또는 信託管理下에 있는 財産으로서 具體的으로는 土地, 建物, 不動産의 權利, 動 産, 企業, 企業財産 (Unte m ehmensvermog en ) , 銀行預金, 기 타의 債才율을 포함한다 (§ 1. Abs. 4. ArnnVO) .

申告權者는 自然 A 이든 法人이든 상관없으며, 그 相緖人 또는 法 A 의 承繼 A 도 포함된다 (§2. Abs. 1. AnmVO). 申告는 書面 에 의하여 申告者의 最後의 住所 또는 居住地管轄 郡 (Kre i s) 또 는 市 (S t ad t)에 하여야 하고, 最後의 住所 또는 居所를 알 수 없을 때에는 그 財産을 管轄하는 郡 또는 市에 하여야 한다 (§2. Abs. 2. AnrnVO) . (2) 申告期間 조속한 所有權의 확인과 市場經濟로의 移行을 위해서 짧은 申 告期間울 설정하였다. 그래서 第 1 次 申告令 (1990. 7. 11) 에서는 1990 年 7 月 15 日 부터 1991 年 3 月 31 B 까지 申告토록 하였으나 第 2 次申告令 (1990. 8. 21) 에서는 1990 年 10 月 13B 까지 申告토 록 申告期間울 短縮하였다. 그러나 第 3 次 申告令에서는 나치時 代에 沒收된 財産과 政治的 理由로 沒收된 財産의 申告는 1991 年 3 月 31 日 까지 하도록 部分的인 延長울 하였다. 이 申告期間 內에 權利의 申告를 하지 아니하였다고 하더라도 權利롤 喪失하는 것은 아니다. (3) 申告의 效力 申告를 받은 管轄官廳은 申告書의 受領 後 6 개월 p서지에 申告 書의 受領울 확인하는 通知를 하여야 하며 申告에 대한 決定은 별도의 法律로서 정하도록 하였다 .190) 이 申告는 權利回復, 즉 原狀回復請求權의 申告이다. 그러나 申告令은 不動産去來에 있어서의 申告의 效力에 관하 여 특별히 規定하고 있다. 죽, 適期에 申告를 한 때에는 不動産 讓渡에 있어서 原所有者(原狀回復請求權者)의 同意가 없으면 不 190) 그 法律이 바로 財産法이다 .

動産去來令 (Verordnung i.ib er den Verkehr mi t Grundsti. ick en : Grundsti. ick sverkehrsverordnung, 1977. 12. 15) 에 의 한 許可 (Gene- m igu n g)가 担絶된다 (§6. Abs. 1. AnrnVO). 그래서 申告對象인 不動産讓渡에 있어서는 申告者의 同 意 가 公證 書 面 또는 議定 書 (Pro t okoll) 로 許可官廳에 제출되거나, 1990 年 10 月 13 B 까지 返 還 請求의 申 告가 없는 경 우에 만 許可가 주어질 수 있다 (§6. Abs. 2. S. AnmVO). 기타의 경우에 申告는 하등의 處分制限의 效果가 發生하지 아 니한다. 許可가 요구되지 아니하는 不動産物權의 變動에는 同 意 없이도 現在의 權利者가 物權울 설정할 수 있다. 또한 申告期間 이 經過하였다고 하더라도 原權利者가 權利를 喪失하는 것은 아 니다. 이와 같은 申告令에서의 申告의 效力은 財産法 第 3 條에서 크 게 變更되었다. 財産法 第 3 條에 의하면 申告, 죽 原狀回復請求 의 申告가 있는 財産에 관하여 申告者의 同意 (Zus ti mrnun g)가 없으면 現在의 權利者가 物權的 法律行爲혹은 長期間의 義務룰 負擔하는 契約울 綿結할 수 없도록 하였다. 申告期間 內에 申告롤 하지 않은 財産에 대해서는 現在의 權 利者가 物權的處分 또는 債權的 義務負擔行爲를 할 수 있다. 그래서 申告를 解忠한 者라도 所有權이 處分되지 않은 경우에는 原狀回復울 請求할 수 있다. 이미 處分하였다면 申告를 解意한 原所有權者는 賣 買代金만을 請求할 수 있다. 또한 現在의 權利者가 자기의 財産울 處分함에 있어서는 事前에 申告가 되었는지를 확인할 義務가 있다 (§3. VermG). 그리고 申告令에 의한 申告는 原狀回復의 申告 또는 國家管理 解除의 申請으로서의 效力이 認定된다 (§30. S. 2. VermG).

3) 原狀回復 (Res tit u ti on) (1) 沒收된 財産의 範離 私有財産이었으나 沒收된 財産으로서 沒收의 範幡에 포함되는 財産은, 補償 없이 沒收 또는 國有로 歸屬되었거나 補償이 주어 지긴 했으나 낮은 수준의 補償이 주어진 財産, 國家機關에 의하 여 第 3 者에게 讓渡된 財産, 强制로 株式 나寺分 동이 國家로 넘 겨진 경우(§1. Abs. 1. TreuhG) 外觀上으로 自由意思에 의하여 讓渡되었으나 經濟的 强制下에서 所有才율에 대한 過重한 負擔에 의해서 奪取된 財産(§1. Abs. 6), 舊東獨의 政治的 刑罰에 의하 여 沒收또는 不當한 描置를 받은 財産(§1. Abs. 7) 등이다. (2) 原狀回復의 請求 沒收된 財産은 原權利者의 返還請求에 대하여 管轄機關의 決 定으로 原狀回復울 하게 된다. 原狀回復의 請求는 自然人, 法人 및 그 承繼 A 이 請求하며 數人의 權利者가 原狀回復을 請求할 수 있을 때에는 財産法 第 1 條에 規定된 者가 第1) 1 頂位者로서 그 者가 請求한다 (§3. VermG). 原狀回復의 請求는 管轄官鹿에 申 告하여야 한다 (§30. S. 1. VermG). 따라서 이 返還請求權은 公 法上의 請求權이다. 191)

191) Hom, a. a. 0., S. 235.

申告令에 의한 申告는 返還請求의 申請으로 效力이 있다. 請 求의 내용은 當該財産의 返還이다. 原狀回復의 請求는 때로는 배제되는 경우가 있다. 구체적으로는 1945 年 5 月 88 부터 1949 年 10 月 7 日까지의 사이에 蘇聯占領高權 또는 占領軍法에 의하여 沒收된 財産은 返還울 請求할 수 없다. 그러나 나치에 의해서 追放당한 者로서 나치에 의해서 沒收되고, 占領軍法에 의해서도

역시 沒收된 財産은 原狀回復이 가능하다. 森聯占領 高 權 또는 占領軍法에 의하여 沒收된 財産에 대한 補償은 統一獨逸議會가 決定할 수 있도록 하고 있다. 그리고 이미 舊 東獨政府와의 國際法上 條約에 의하여 規律된 外國人의 財産, 〈地方行政機關財産法에 관한 法律 (Gese t z Uber das Vermog en der Gemein d en, S t겼 d t e und Landkreis e : Korn- munalvermoge n sge s etz , 1990. 7. 6) 〉에 의하여 認定된 地方行政機 關의 財産은 原狀回復(補償을 포함하여)에서 제의된다(§1. Abs. 8. VermG). 그리고 原狀回復 請求權은 일종의 期待權으로서 獨逸民法 第 823 條 第 1 項의 〈기 타의 權利〉에 該當된다. 192) (3) 原狀回復決定 申告令에 의하여 이미 申告하였거나, 별도로 原狀回復의 申請 으로 原狀回復울 위한 節次가 開始된다. 申告를 받은 管轄官廳 은 事實調査롤 하고, 申請者는 이러한 事實調査에 協力울 하여 야 한다. 또한 管轄官廳은 利害關係人에게 意見開示의 機會를 주어 야 한다. 管轄官廳의 郡 (Kreis ) 또는 市 (St ad t) 는 文書로 原 狀回復의 決定울 하여 原權利者에게 送達한다. 이 管轄官廳의 決定은 權利歸屬의 根擔가 되며, 物權法的 權利狀態에 관한 形 成的 效力이 있다. 193) 그렇기 때문에 과거에 이루어전 沒收롤 無效化시키는 것은 아니다. 沒收롤 無效化시키게 되면 沒收에 기초하여 형성된 현재의 權利者의 權利를 보호할 수 없기 때문 이다. 다시 말하면 外的인 法的平和롤 維持하기 위하여 沒收의 有效性이 認定된다. 194) 그러나 沒收의 條件에 크게 반하는 경 192) A. a. 0., S. 237. 193) A. a. 0., S. 262. 194) A. a. 0., S . 220.

우, 예컨대 國境地域의 陳開命令에 의해 陳開地域의 沒收, 刑罰 에 의한 沒收 移住命令에 의한 沒收는 그 有效性이 否定된다. 原狀回復의 決定은 다른 異議가 없으면 決定送達 1 개월 後에 效力을 發生한다. 決定에 대한 不服은 分邦에 設置되어 있는 異 議委員會 (Wi de rspr u chausschu/3 ) 에 하게 된다. 異議는 決定의 送 達 後 1 개월 內에 하여야 한다 (§36. VermG). 이상의 節次를 거쳐서 管轄官廳의 決定을 取消할 수 없게 되 었을 때 비로소 權利가 原權利者에게로 移轉된다 (§34. Abs. 1. VermG). 그리고 原狀回復되는 財産이 不動産인 경우에는 登記 簿를 訂正하게 된다 (§34. Abs. 2. VermG). 原狀回復의 請求가 있다 하더라도 다음의 경우에는 原狀回復 에서 排除되고 補償울 받게 된다. 그 첫째로는 添附와 갇이 事 物의 本質上 原狀回復이 不可能한 경우 (§4. Abs. 1. VermG), 둘째로 不動産의 경우에는 그 存續保障上 不動産에 많은 費用을 投入하여 利用狀態혹은 目的이 變更되었거나, 그러한 利用狀態 에 公共의 利益이 存在하는 경우 (§5a. VermG), 그 不動産이 公 衆의 利用에 提供되어 있는 경우 (§5b. VermG), 集團的인 居住 用에 提供되어 있는 경우 (§5c. VermG), 營業 또는 企業의 일부 로 되어 현저한 損傷없이는 분리할 수 없는 경우 (§5d. VermG), 셋째 自然人, 宗敎團體또는 公益財團이 善意取得한 경우 (§4. Abs.2. VermG) 에는 原狀回復이 排除된다. 그리고 企業의 경우 에 原所有者는 勞動力울 維持하고 投資할 意思가 없거나 能力이 없고 다른 投資者가 그와 같은 意思와 能力이 있으면 原狀回復 은 排除된다. 그리고 投資目的의 必要上 特別法에 의하여 原狀 回復이 排除되는 경우가 적지않다. (4) 補償의 選擇 原狀回復울 請求한 者라도 原狀回復 대신에 補償울 選擇할 수

있다 (§8. Abs. 1. VermG). 原狀回復請求者가 多數인 경우에는 그들은 共同으로만 選擇權울 行使할 수 있다. (§8. Abs. 2. VermG) 補償울 選擇하면 管轄官廳의 決定은 補償選擇의 確認 에 불과하다. 補償은 補償基金울 설치하여 별도의 法律에 의해 서 이루어전다 (§9. Abs. 3 ; § 22. Abs. 2. VermG). (5) 價格變動의 考慮 沒收時부터 原狀回復時까지 사이에 財産의 價格變動이 있는 경우에는 이를 調整하여야 한다. 즉 價格이 上昇한 경우는 權利 者가 이를 返還하여야 하고, 下落한 경우에는 補償울 請求할 수 있다 (§7. VermG). 특히 土地價格은 나치時代인 1936 年의 價格 으로 凍結되어 있었다 .195)

195) A. a. 0., S. 160.

(6) 原狀回復과 現在 權利狀態의 不變 原狀回復의 決定에 의해서 原權利者의 權利가 原狀回復이 되 었다고 하더라도 현재 權利者의 權利는 아무런 영향을 받지 아 니하고 存續한다. 다시 말하면 原權利者는 現存하는 權利關係의 當事者가 된다 (§16. Abs. 2. VermG). 그래서 現存하는 使用貨 貸借 또는 利用權은 그대로 存續된다 (§17. VermG). 그리고 國有로 移轉될 때에 존재하였던 物權的 負擔은 다시 登記할 수 있다 (§18. Abs. 1. S. 1). 原權利者는 貨借人이 지출 한 費用울 償還하여야 한다 (§19. VermG). 또한 原狀回復請求가 있는 不動産의 使用貨借人 또는 利用權者는 申請에 의하여 當該 不動産의 先買權울 設定할 수 있다 (§20. VermG) . 그리고 使用 貨借人 또는 利用者는 그들이 當該 原狀回復不動産을 買入할 준 비가 되어 있다면 原權利者가 代替不動産울 取得할 것을 提議할

수 있다 (§2 1. Abs. 1. VermG). 이때 原權利者가 地方自治團體 所有의 不動産울 取 1 유할 것을 合 意 하고 그 所有의 移轉에 아무 런 다른 利害當 事者 가 없다면 그와 같은 代替不動産의 取得申請 은 適切하다 (§2 1. Abs. 3. VermG). 그러나 原權利者는 代土롤 받아야 할 義務가 있는 것은 아니다. 4) 補償 原狀回復울 할 수 없는 경우 또는 原權利者가 原狀回復 대신 補償울 선택한 경우에는 金錢에 의하여 補償을 한다. 補償은 補 償基金 (Ents c hadig un gs f o n d) 을 마련하여 補償한다. 補 1 t에 관한 法律案이 議會의 審議중에 있다. 獨逸聯邦政府가 마련한 補償法 案 (1993. 4. 16) 에 의하면, 同 法律은 財産法에서 補償에 관하여 규정하고 있지 않는 데 대한 그 矢缺울 補完하는 것이며, 舊蘇 聯占領軍法에 의하여 原狀回復이 이루어질 수 없는 沒收財産에 대하여 補償울 하며, 舊蘇 聯占領軍이 이용한 土地로서 原狀回復 울 하지만 舊蘇 聯軍에 의하여 이용되던 狀態로부터 정상적인 狀 態로의 변경에 대해 필요한 비용을 補償하며, 지금까지 戰爭災 害關係法 (Krie g s f o l ge n g es etz e ) 에 의 하여 전혀 補償울 받지 못한 追放된 企業 A 에 대해 補償하는 것을 그 목표로 설정하고 있다. 總補償깜i은 대체로 101 億 猫逸마르크에 達하며 追放된 企業人 에 대한 補償金으로 24 億 獨逸마르크를 豫想하고 있으며 그 財 源은 信託會社의 收益金, 불필요한 財政財産의 處分代金, 物權 的 土地利用權의 代金 등으로 調達할 예정에 있다. 補償은 1935 年 地價의 1. 3 倍로 할 豫定이다. 그리고 補償은 1996 年 1 月 1 日부 터 할 豫定으로 되어 있다. 善意取 1 룹에 의하여 原狀回復이 불가 능한 경우에는 비교가능한 代替不動産울 지급할 수 있다 (§9. Abs. 2. VermG) . 이 때 代替不動産과 본래의 不動産의 價格의

차이는 調整된다. 動産은 그것이 賣却되어 返還할 수 없는 경우 에 原權利者는 補償基金으로부터 그 賣買代金의 返還울 請求할 수 있다 (§10. Abs, 2. VermG). 그러나 아무런 對價 없이 처분 되고 原狀回復할 수 없다면 原權利者는 아무런 補償도 請求할 수 없게 된다 (§9. Abs. 1. S. 2. VermG). 그리고 原權利者가 不動産을 擔棄 贈與 또는 相續의 擔棄 등에 의하여 國有로 된 경우에는 補償은 주어지지 않는다 (§9. Abs. 1. S. 2. VermG). 5) 管理의 解止 舊東獨울 떠난 市民의 財産으로 沒收는 되지 않았으나 國家의 管理下에 있는 財産에 대해서는 管理解止롤 申請할 수 있다 (§11 . Abs. I. S. 1. VermG) . 原權利者는 管理解止롤 提棄하고 補償을 請求할 수도 있다 (§1 1. Abs. 1. S. 2. VermG). 管理者 는 申告令에 의한 申告期間 內에 申告 또는 그후에 申告를 하지 아니한 경우에는 그 管理財産울 處分할 수 있고, 申告하지 않은 原權利者에게는 賣買代金이 歸屬한다. 전혀 申告가 없는 경우에 는 그 賣買代金은 補償基金管轄官廳이 管理한다 (§1 1. Abs. 2, Abs. 4. VermG). 그리고 協同農場에 槪入한 農地의 所有權은 協同農場의 包括的 利用權으로부터 解除되었다. 그래서 農地所 有者는 완전한 所有權울 회복하게 되었다. 6. 評價 國營企業의 私有{t와 沒收 私有財産의 返還問題를 중심으로 統蜀 後 財産處理에 관하여 槪括的으로 살펴보았다. 지금은 計 劃經濟體制룰 市場經濟體制로 轉換하여, 가능한 한 신속히 舊東 獨의 經濟를 再建하는 일에 몰두하고 있다. 그러므로 沒收財産

의 處理에 있어서도 申告는 받았지만 구체적으로 沒收財産울 原 權利者에게 返還한 事 191] 가 企業 196) 을 제의하고는 全無한 狀態이 다. 그리고 補償에 관한 法律도 制定되지 않은 狀態이며, 補償 基金도 財源調達의 어려움으로 아직 設置되지 못한 狀態이다.

196) 信託公社가 管理하고 있던 國營企業 증 약 400 개의 企業이 原所有者에게 返 還되었고, 약 500 개 企業의 返還이 검토되고 있다 (Treuhandans ta l t, lnfor • mati on en (Ausgu s t, 1991) , S. 8) .

그러나 舊 東獨의 財産문제를 處理함에 있어서 基本方向은 可 能한 한 신속히 競爭力 있는 市場經濟秩序룰 이룩하고, 沒收된 財産에 대해서는 原權利者에게 原狀回復울 하는 것이다. 그것이 獨逸基本法上의 財産權 存續保障의 原j l j에 符合하는 것이다. 한편으로 현실적인 문제로서 기존의 일자리를 유지와 새로운 일자리의 創出에 필요한 投資低進울 위하여 原狀回復主義를 크 게 후퇴시키고, 補償主義로 나아가고 있다. III . 中國 1. 土地使用權의 인정에 의한 社會主義 土地所有制度 의 緩和 1) 土地使用權 認定의 背景 中華人民共和國은 社會主義的 市場經濟로 나아가고 있지만 근 본적인 理念은 社會主義에 입각해 있다. 社會主義思想에 의해 生産手段인 土地에 대한 私所有權울 허용하지 아니하며 社會主 義的 土地所有制, 죽 社會主義的 共有制에 입각해 있다. 中國 憲法 第 10 條도 이를 명확히 하고 있다. 즉, 어떠한 組織이나 個 人도 土地를 賣買 또는 貨貸할 수 없고, 기타 형식으로 不法的

인 讓渡를 할 수 없다고 밝히고 있다. 그래서 生産手段인 土地 의 所有는 國家所有 또는 集團的 所有뿐이다. 그러나 土地의 私 的인 所有는 인정되지 아니하지만 土地에 대한 私的인 利用은 허용되고 있다. 人民公社가 解體되고 集團所有는 人民公社의 所 有에서 鄕, 鎭의 所有로 바뀌고 農地의 使用權이 農民에게 주어 졌으며, 自營山, 自營地의 土地使用權은 농촌에 거주하는 農民 또는 山民에게 주어졌다. 또한 農村, 都市住民의 宅基地(宅地) 에 대한 土地使用權의 主體는 滿 18 歲 以上의 行爲能力을 갖춘 公民이면 可能하게 되었다. 이렇게 農業用土地에 대한 土地使用 權은 農民에게, 自營山에 대한 土地使用權은 山民에게, 宅地에 대한 使用權은 公民에게 인정되었다. 그러나 土地使用才율에 관하여 가장 중요한 것은 國有土地에 대 한 土地使用才문이다. 國有土地에 대한 土地使用權의 認定은 開放 化描置에 의해 經濟特區를 設定하고 外國企業의 中國投資를 유 치하기 위하여 國有土地의 土地使用權울 법적으로 인정하고, 이 土地使用權의 讓渡, 抵當權設定을 可能케 한 것이다. 本章에서는 國有土地의 土地使用才율에 관하여만 論하기로 한다. 國有土地의 土地使用權 認定의 歷史를 살펴보면, 1986 年 6 月 25 日 에 土地管理法울 制定하여 197)198) 土地의 社會主義的 共有制 를 유지하면서, 土地賣買는 禁止하지만 國有土地와 集團所有土 地의 土地使用權은 法令에 의해 讓渡가 可能하도록 하고 國有土 地의 有償使用制실시를 可能하도록 하였다(同法 第 1 條, 第 2 條). 土地管理法에 근거하여 1987 年 7 月에 深川에서 이미 土地使用 權의 有償讓渡가 행하여졌고, 1987 年 11 月에는 上海, 深川, 天 津, 廣州, 海南島를 示範地域으로 하여 土地使用權울 有償讓渡 197) 同 法律은 1988 年 12 月 29 日 改正되 었다. 198) 中國은 1991 年부터 土地管理法 制定 B 인 6 月 25 日을〈土地의 날〉로정하여 紀 念하고있다.

할 것을 결정하였다. 1988 年 4 月 12B 에는 中國憲法을 改正하여 그 第 10 條 第 4 項에서 土地使用權은 法律의 規定에 따라 讓渡할 수 있다고 規定하여 土地使用權의 有償讓渡를 憲法的으로 보장 하였다. 그리고 1990 年 5 月 19 B 에는 國務院令 第 55 條로 〈中華 人民共和國城鎭國有土地使用權의 掃下와 讓渡에 관한 哲定條例〉 를 制定하여 土地使用權울 制限物權으로 인정하였다. 199)

199) 金永圭, 앞의 논문, 167 면.

土地管理法에서는 土地使用權의 設定과 有償讓渡 및 抵當權 設定에 관한 根擔規定만을 두고, 土地使用權의 具體的인 내용에 관해서는 各 經濟特區마다 下位法令울 制定하여 그 經濟特區의 특성에 맞게 결정하도록 하고 있다. 이에 따라 上海市에서는 〈上海市土地使用權有償讓渡處理法 (1987. 11. 29. 上海市人民政府 公布, 1985. 1. 1. 施行)〉을, 深川特區에서는 〈深川經濟特別區土 地管理條例 (1988. 1. 3. 廣東省人民代表大會常務委員會 公布, 施 行)〉를, 海南市에 대해서는 〈海南市土地管理處理法 (1988. 2. 13. 海南省設立準備組 公布, 施行)〉을, 大蓮市에 대해서는 〈大蓮經濟 技術開發區의 土地使用管理處理法 (1987. 6. 25. 大蓮市人民代表大 會常務委員會 採擇)〉을 그리고 寧波市,海日市, 天津市에서는 각 각 〈寧波市經濟技術開發區의 土地使用權有償賣去 l 과 讓渡處理法 (1989. 3. 20. 公禪 施行)〉， 〈上海市土地使用權有償賣却讓渡規程 (1988. 2. 14. 公禪 施行) >, 〈天津經濟技術開發區의 土地使用權 有償賣去 n 과 讓渡에 관한 管理規程 (1988. 6. 18. 採擇, 1988. 7. 17. 公布, 施行)〉을 制定 施行하고 있으며, 山東省은 〈山東省經 濟技術開發區土地管理哲定施行規程(1 986. 1. 21. 公布, 施行) 〉을, 廣州市는 〈廣州市城市國有土地使用權有償賣却과 讓渡施行處理法 (1989. 5. 3. 公確 施行) 〉을 制定하여 土地使用權의 有償讓渡에 관하여 자세한 規定울 두고 있다.

土地使用權이 設定되면 地方行政 廳 으로부터 土 地使用權證 曹 가 發臨 交付되며, 그 證畵 를 가지고서 土 地使用權 登 記를 하게 된 다. 讓 渡 抵當權 設定의 경우에도 물론 登 記하여야 한다. 이와 같은 土地에 대해서는 個 A 에게 私所有權을 인정하지 아니하고 土地使用權만이 인정된다. 그러나 住宅에 대해서는 私所有도 허 용되고 있다. 住宅은 본래 生活資料로서 法的으로는 個人所有權 이 인정되었으나, 실제에 있어서는 農 村住宅에 대해서는 個人所有 가 인정되었지만 都市住宅은 國家所有였다 .200) 그렇지만 1981 年 에 이미 深川에서는 個人所有住宅이 등장하였고 1982 年에는 常 州, 鄭州, 沙市, 四平으로 個人所有住宅이 확대되었으며 1984 年 5 月에는 鄧小平이 個人所有住宅을 인정하는 談話를 발표하였다. 自家所有住宅의 인정에 따라 住宅所有權의 登記도 실시하게 되 었다• 1987 年 4 月 12 日에는 〈 城鎭房屋所有權登記哲定處理法 〉 을 制定하고, 1987 年에서 1989 年 사이에는 全國의 家屋에 대한 所 有權의 一齊登記를 실시하였다.

200) 위의 논문, 174 면.

이와 같이 中國은 理念的으로는 土地에 대한 私所有權을 否認 하고 社會主義的 土地所有制를 취하고 있으나 個人에게 土地使 用權의 設定, 有償讓渡, 抵當權 設定울 可能케 함으로써 실질적 으로는 土地私有에 접근해 가고 있다고 할 수 있다. 以下에서는 國有土地의 土地使用權과 그리고 우리나라가 開發 하고 있는 天津市의 土地使用權울 중심으로 中國의 土地使用權 울 살펴보기로 한다. 2) 土地使用權의 設定 土地使用權의 設定울 土地使用權의 出讓이라고 하며 土地管理 法에서는 원칙적인 規定울 두고 國有土地의 出讓에 관해서는

〈中國都市地域國有土地使用셔[出讓轉讓肯定條f§lj(1 990. 5. 19. 國 務院令 第 55 號 發布) 〉 에서 자세히 規定하고 있다. 集團所有土地의 土地使用權은 縣級人民政府에서 登記管理하 며, 國有土地의 使用權은 地方人民政府에서 登記, 帳簿作成, 證 書登錄에 의하여 設定된다(土地管理法 第 9 條)． 國有土地에 대한 土地使用權의 設定登記를 살펴보면 國家는 所有權과 使用權의 分離原 HI J에 따라 都市地域國有土地使用權出讓울 실시하며, 中國 內의 會社, 企業 기타 經營組織 및 個人은 별도의 規定을 제의 하고는 모두 〈 中國都市地域國有土地使用權出讓轉讓哲定條例 〉 의 規定에 따라 土地使用權을 設定할 수 있다. 土地使用才율은 市, 縣, 人民政府가 그 設定울 담당하며(同 哲定條例 第 8 條)， 人民政 府와 土地使用權울 出願하는 者 間의 有償의 使用權設定登記에 의하여 設定한다(同 條例 第 7 條)． 土地使用權者의 選定은 協議, 入札 또는 競 賣 의 方法에 의하며(同 條例 第 13 條)， 土地使用權은 出 讓 契約綿結 後 60 日 內에 土地使用權 出讓金울 全額支給하여 야 한다(同 條例 第 14 條)． 그리고 土地使用權者는 土地使用權 出 讓 金울 全額 支給한 後規定에 따라 登記를 하고 土地使用證울 受領함으로써 土地使用權울 취득한다(同 條例 第 16 條). 이와 같이 有償으로 취득한 土地使用權은 讓渡(轉讓)， 貨貸, 抵當權의 設定이 可能하다. 그러나 無償으로 취득한 土地使用權 (이를 劃檢土地使用權이라고 한다)은 轉讓, 貨貸, 抵當設定이 禁 止된다. 그러나 有償으로 土地使用權울 취득한 경우나 無償으로 취득한 경우나 어느 경우든지 土地使用權의 相續이 인정되며(同 條例 第 48 條) 土地使用에 따른 納稅義務를 진다(同 條例 第 49 條). 그리고 國有土地使用權을 出讓한 後에도 그 國有土地의 地下資 源 및 埋藏物은 여전히 國家所有로 하고 있다. 中外合作經營企 業, 中外合資經營企業, 猫自企業의 土地使用에 관해서는 國務院 에서 별도로 規定할 수 있도록 土地管理法에서 例外規定울 두고

있다(土地管理法 第 55 條)． 土地管理法이 制定되기 前에 이미 1980 年 7 月 26B 에 國務院에서 〈中外合營企業建設用地에 관한 哲定規程〉을 公布하여 中外合營企業은 承認, 提供된 建設用地에 대하여 使用權울 취득하고, 所有權을 갖지 못하며, 土地의 賣買 및 形狀울 變更하는 行爲는 엄격히 금지되며, 이를 違反한 者에 대해서는 制裁를 가할 수 있도록 하고 있다. 그리고 中外合營 企業의 用地契約이 期間滿了 또는 기타 原因으로 終了된 때에는 企業使用의 土地는 中國政府에 返還하도록 하고 轉讓할 수 없도 록하였다. 그리고 外國企業이 土地使用權을 취득하여 開發할 경우에 대 해서는 〈外商投資開發經營成片土地哲行管理辯法 (1990. 5. 19. 公 布, 施行, 國務院令 第 56 號)〉을 制定, 施行하여 開發企業은 開發 區域 內의 國有土地 使用權을 취득하여야 하고, 國有土地의 使 用權을 취득한 後 계획에 따라 土地를 종합적으로 開發하여야 한다 .201)

201) 成片開發이란 國有土地使用t율을 取得하여 當該土地를 종합적으로 開發, 建設 함을말한다.

3) 土地使用權의 期間 土地使用權의 구체적인 期間은 設定契約에 의하여 결정되지만 最長期間에 관해서는 〈中國都市地域國有土地使用權出讓轉讓哲定 條例〉에서 원칙적인 規定울 두고(同 條例 第 12 條) 各 經濟特區 또는 省政府에서는 同 條例의 最長期間의 범위 내에서 각 지역 사정에 따라 다시 最長期間을 별도로 規定하고 있다. 土地使用 權의 最長期間은 아래 表에서와 같다.

土地使用權의 最長期間 (最高讓渡年限) 原H lj --一＿＿ 居工敎綜商 育業住業合 •用用 •地地Ml文i •::-T밖化 7• 의 0•年年誤科5 0樂學用 地用技 :地術 5.。 .0體年4. 年育 用 地 · 5 。年 그 (各 例經i外W .待區 海深上大Fi海g天 海南蓮波”口津 兵門門――――― g業樂學파5A0077005 用用트年技年年·年年年[ .그地術地 ::商.i204業0敎呼타 年年.育用。·오 피文地年 스: 化텔.50 用 年衛地生 :用 50地 年:5。 年 5 에 適用 ) ―00 業用 菜 54 廣州王住宅用地 : 70 年 그 밖의 用地 :50 年 4) 土地使用權의 處分 無償으로 취득한 土地使用權은 讓渡, 貨貸, 抵當設定이 禁止 되며 (中園都市地域國有土地使用權出讓轉讓哲定條例, 第 44 條), 無償 讓渡 등의 경우에는 그로 인한 收入울 沒收하며 罰金이 부과된

다(同 條例 第 46 條)． 그러나 有償으로 취득한 土地使用才tt은 썼 買, 交換, 贈與(이를 合하여 轄讓이라고 한다. 同 條例 第 19 條)할 수 있으며, 轉讓하고자 할 때에는 轉讓契約울 綿結하여야 한다 (同 條例 第 20 條)． 轉讓期間은 原土地使用權者가 使用한 年限울 校除한 나머지 期間t서차로 하여야 한다(同 條例 第 21 條)． 土地使 用權을 轉讓하면 地上定着物의 所有權도 함께 移轉된다(同 條例 第 23 條)． 轉讓하고자 할 때에는 반드시 轉讓登記룰 하여야 한다 (同 條例 第 25 條)． 또한 土地使用權轉讓價格이 市場價格보다 현 저히 낮을 때에는 市縣人民政府가 優先賜入權을 가지며, 反對로 轉讓價格이 非正常的으로 상승한 때에는 市縣人民政府는 필요한 持置룰 취할 수 있다(同 條例 第 26 條) 그리고 土地使用權은 地上建築物 및 定着物과 함께 貨貸할 수 있다(同 條例 第 28 條)． 土地使用權의 貨貸時에도 역시 登記룰 하 여야 한다(同 條例 第 31 條)． 또한 土地使用權의 抵當도 可能하다 (同 條例 第 32 條)． 土地使用權에 대하여 抵當權을 設定하면 地上 建築物 및 기타 附着物은 土地使用權에 수반하여 抵當權의 目 的

그리고 每年 土地使用料(즉, 貨借料)로서 土地使用費를 納付하여 야 한다. 土地增價가 발생한 때에는 土地使用權 轉讓時에 이를 納付하여야 한다. 天津市의 경우를 살펴보면 〈天津經濟技術開發區土地使用權有 償出讓轉讓費用徵收持置(1 988. 9. 20. 管理委員會 通過)〉에 의하 면 土地使用權울 設定한 후 土地使用權의 出讓費 및 開發울 위 한 投資額울 超過하여 增價한 部分에 대해서 轉讓時에 이를 土 地增價費로 徽收하도록 하고 있다(同 描置 第 10 條)． 土地增價費 의 徵收對象者는 土地使用權 有償讓渡時에는 轉讓人이, 土地使 用權 無償讓渡時는 讓受人이 된다(同 持置 第 11 條). 土地增價費의 計算方法은 첫째, 出讓 後 轉讓하지 않은 土地 는 土地使用權轉讓時 그 轉讓價格(無償轉讓時는 報告한 轉讓現在 價格)에서 出讓價格과 土地開發建設投資 原價를 陸除하고 초과 한 自然增價總額울 그 徵收對象으로 하며, 둘째, 出讓 後 轉讓 된 土地는 土地使用權轉讓時의 轉讓價格(無償轉讓時에는 報告한 轉讓現在價格)에서 以前 轉讓價格(以前에 無償轉讓時에는 원래 報 告한 轉讓現在價格) 및 土地開發建設投資 原價 總額울 陸除하고 超過한 自然增價 總額울 그 徵收對象으로 한다(同 持置 第 12 條). 이렇게 計算된 土地自然增價 總額과 調整 後의 出議價格 혹은 以前 轉讓價格울 比毅하여 다음의 土地增價比率울 적용하여 土 地增價費를 徵收한다. 즉 土地增價가 100/100 未滿일 때에는 그 土地自然增價 總額에 대하여 10/100 의 土地增價費를 徵收하며 (同 描置 第 13 條 第 1 項) , 土地增價가 100/100 以上 200/100 未滿 일 때에는 第 1 項의 規定에 따라 處理하는 것 의에 100/100 을 超 過하는 土地自然增價額에 15/100 의 土地增價費를 徵收한다(同 持置 第 13 條 第 2 項)． 그리고 土地增價가 200/100 以上, 300/100 未滿일 때에는 第 2 項에 따라 초과하는 것 이의에 그 초과부분에 대해서 20/100 의 土地增價費를 徵收하며(同 持置 第 13 條 第챙i),

土地增價가 300/100 以上일 때에는 前 3 項에 따라 處理하는 것 이의에 그 超過部分에 대해서 30/100 의 土地增價費를 徵收한다 (同 描置 第 13 條 第 4 項) . 土地 自 然增價額은 실제 의 轉讓價格 또 는 報告한 轉讓現在價格에 따라 計算함이 原j lj 이지만 轉讓價格 을 낮게 報告하는 것을 방지하기 위하여 開發區土地局은 定期的 으로 標準地價를 公布하도록 하고, 轉讓價格 혹은 報告한 轉讓 現在價値가 標準地價보다 낮은 경우에는 標準地價에 따라 土地 의 自然增價總額울 計算하도록 하고 있다(同 持置 第 14 條). 6) 土地使用權의 終了 土地使用權은 使用期 rl 'l，이 滿了하면 終了하게 된다. 土地使用 權이 終了하면 土地使用權, 地上建築物 및 기타 附着物의 所有 權은 國家가 無償으로 취득하게 된다(哲定條例 第 40 條)． 그리고 土地使用證書를 返納하여 야 하며 株消登記를 하게 된다. 물론 土地使用期間이 滿了하여도 期間의 更新은 可能하다(同 哲定條例 第 41 條). 그리고 國家는 土地使用權 終了 前에 早期回收를 하지 아니함을 原則으로 한다. 그러나 社會公共의 利益울 위하여 필 요한 때에는 早期回收가 可能하다(同 哲定條例 第 42 條)． 早期回 收의 경우에는 이미 使用한 年限 및 開發, 利用土地의 실제상황 에 기초하여 이에 상응한 補償을 하게 된다. 2. 北韓에의 影響 中國에서의 土地使用權의 認定은 늦게나마 北韓에도 影響을 주어 北韓에서도 1993 年 末에 土地貨貸法을 制定하여 土地使用 權울 制限的이지만 認定하게 되었다. 北韓에서는 土地利用權이 라 稱하지만 그 內容은 中國의 土地使用權과 大同小異하다. 물

론 中國의 經濟特區制도 北韓에 影響을 주어 北韓에서는 1991 年 에 나진, 선봉 地域울 自 由經濟貿易地帶라 하여 開放울 하고자 하고 있다. 3. 中國에서의 社會主義的 土地所有制度의 緩和에 대 한評價 中國은 政治的으로는 社會主義룰 固守하면서 經濟的으로는 市 場經濟的 要素를 대폭 導入하고 있다. 그러나 經濟分野에 있어 서도 理念的으로는 여전히 社會主義에 충실하고자 한다. 그것은 土地制度에 있어서 분명히 나타나고 있다. 土地制度에 있어서 中國은 社會主義的 土地所有制, 즉 社會主義的 共有制에 입각하 여 土地는 國家所有와 集團的 所有만이 인정되고 土地에 대한 私所有權은 허용하지 않고 있다. 그러나 土地使用權 制度에 의 하여 土地使用才꾼이 비록 使用期間의 制限이 있기는 하지만 이 土地使用權의 讓渡,貨貸, 抵當設定을 可能케 함으로써 실제로 는 土地에 대한 私所有權 인정에 가깝게 접근해 오고 있다. 그 렇지만 個人에게 土地使用才율을 인정한다 하더라도 資本主義國家 에서의 私所有權과는 거리가 멀다. 中國에서는 土地에 관한 한 國家가 所有者로서 土地使用權을 國家의 엄격한 管理, 統制下에 두고 있기 때문에 私有財産制와 私所有權認定과는 상당한 差異 가있다. 그러나 社會主義經濟體制와 資本主義經濟體制의 相互接近의 모습과 接合可能性울 제시하고 있다고 할 수 있다. 社會主義國 家에서는 土地使用權의 인정에 의해서 社會主義的 土地所有制를 완화하고 있고, 資本主義國家에서는 土地所有權에 대한 강한 社 會性과 公共性의 認定에 의해서 自由로운 土地所有權에서 社會 拘束的인 所有權으로 私所有權의 모습이 달라지고 있음을 볼 수

있다. 이러한 中國에서의 社會主義的 市場經濟의 모습은 社會主 義에서 資本主義로의 轉換의 한 態樣으로 評價할 수 있을 것으 로 생각된다. 第 6 飮 : 社會主義的 土地所有制度의 評價 社會主義的 土地所有權 法思想은 近代 資本主義的 自 由土地所 有權思想과 그것의 制度化에 의한 社會的 間題點에 관한 分析은 정확하였고 批判은 정당하였다. 그러나 自由土地所有制度가 초 래한 問題點과 牙眉點에 대한 解決方法이 너무나 急進的이었고 革命的이었기 때문에 社會主義革命初期에는 土地룰 所有하지 못한 프롤레타리아階級에게 說得力을 가졌지만, 社會主義體制가 根本的으로 人間의 自由를 無視하였기 때문에 점차 生産性이 떨 어지고 다함께 못사는 社會가 되고 말았다. 그래서 社會主義의 宗主國이었던 舊蘇聯도 社會主義를 완전히 버리고 私所有權과 私有財産制롤 인정하는 體制로 轉換하였으며, 舊 東獨 역시 西獨 에 吸收되어 私有化의 길을 걷고 있다. 中國 역시 소위 社會主 義的市場經濟體制에 입각하여 土地의 使用權울 인정하여 土地 가 갖는 生産要素의 본래의 機能을 다 할 수 있도록 社會主義的 土地所有制度를 완전히 버리거나 緩和해 나가고 있다. 이와 같은 社會主義的 土地所有制度의 變質은 人間의 本性인 自由률 無視한 찰못에 起因한다고 생각된다. 人間의 自由가 實 現될 수 있는 土地所有思想을 定立하고 그 思想울 實賤할 수 있 는 制度化의 必要性울, 社會主義의 沒落과 社會主義的 土地所有 制度의 變質의 歷史가 가르쳐주고 있다고 評價할 수 있다.

第 5 節 : 改良主義的 土地所有權 法思想 (修正資本主義的 自 由土地所有權 法思想) 第 1 飮 : 改良主義的 土地所有權思想의 生成背景 I. 近代 自 由主義的 土地所有權의 鑑用과 그 社會的 幣害 改良主義的土地所有權도 社會主義的 土地所有權과 마찬가지 로 自由放任的 保護에 의한 近代 資本主義的 自由所有權의 造用 의 결과로 나타난 社會的辨害를 克服하기 위해 生成된 土地所 有思想이다. 社會主義的 土地所有思想은 自由所有權의 造用에 의한 無産者 들에 대한 有産者들의 柳壓과 押取에 主眼點울 두고 無産者의 人間解放理論으로 주장된 데 反하여, 改良主義的 土地所有思想 은 産業革命 以後 地價가 急上昇하여 土地所有者둘이 地價上昇 에 의한 不勞所得울 취하게 되 어 土地所有者들이 더 많은 土地 를 所有하는 현상을 解消하고자 하는 데 主眼點울 두었다. 그러나 한편 近代 自 由所有權이 人間의 自 由에 바탕을 둔 思 想이고, 또한 生産性의 增大를 가져올 수 있는 所有制度라는 데 는 疑問울 제기하지 않았다. 다만 自由放任的 自由所有權의 보

호에 따른 所有才! t 의 淮用에 대해 문제의식을 가졌다. 이러한 自 由所有權의 混用으로 인한 幣害는 가전 者가 갖지 못한 者룰 지 배하는 社會現象울 초래하여, 모든 사람들로 하여금 人間다운 生活울 할 수 있도록 하여야 한다는 理念을 낳게 하고, 모든 사 람이 人間다운 生活울 할 수 있기 위해서는 土地所有權의 社會 性과 公共性을 강조하는 實 跋思想으로 나타났다. 土地所有權에 대한 社會性 • 公共性의 강조는 近代의 自由所有 權을 否認하거나 廢止할 것울 주장한 것이 아니라, 自由 私所有 權의 長뿐k 은 살리면서, 그것이 초래한 社會的郭害를 是正하는 데 主眼點을 두고, 自由私所有權에 대한 公的 規制를 하는 방향 으로 理論을 展開해 나갔다. 이러한 改良主義的 土地所有思想울 展開해 나간 思想家들이 바로 土地改革論者들이었다. 土地改革 論者들의 주장에 의해 無制約的이었던 自由所有權은 公的 規制 를 받게 되고, 所有權은 더 이상 絶對的인 權利가 아니라 相對 的인 權利로 바뀌어 나갔다. 이와 같은 改良主義的 所有思想은 단순히 土地所有才문에만 적 용된 것은 아니고, 企業經營에도 나타나고, 社會福祗政策에도 나타나게 되었다. 獨逸의 共同決定 (M it bes ti mmun g)制度도 역시 改良主義, 즉 修正資本主義的 思想의 결과로 나타난 制度라 할 수 있다. 오늘날 資本主義國家는 모두가 정도의 차이는 있지만 그 바탕은 改良主義的 所有思想에 기초하고 있다고 할 수 있으 며, 近代初期의 自由放任的 自由所有權은 이제 더 이상 존재하 지 않는다고 할 것이다. 改良主義的 所有思想에서는 土地롤 둘러싼 利益衝突에 있어서 個 A 의 利益과 社會의 利益의 調和를 圓謀하고자 하였다. 이에 反해 近代 資本主義的 自 由所有權에서는 個人의 利益울 絶對視 하였고, 社會主義的 土地所有思想에서는 個人의 利益울 無視하 고 社會의 利益만을 絶對視하였다. 土地는 그 物理的 • 人文的

特殊性에 있어서 私的財貨이면서 同時에 公的財貨이므로 改良主 義的 土地所有思想에서는 이 兩者의 特殊性울 다함께 고려하고 尊重하고자 한 土地所有思想이라 할 수 있다. 그리고 近代 自 由土地所有權의 溫用에 따른 社會的 辨害의 是 正에 있어서도 社會主義的 所有思想은 一時에 革命的 方法으로 이룰 없애고자 하는 急進的인 方法울 취했으나, 改良主義的 土 地所有思想은 浙進的이고 改良的인 온건한 方法을 취하였다. 특 히 改良主義的 土地所有思想에서는 人間울, 個體로서의 自由로 운 人格的 存在이면서 同時에 社會構成員으로서의 社會的存在 인 兩面的 存在로 이해하였다. 그러나 近代 自由所有權下에서는 個體로서의 存在만을 강조하였으며, 社會主義的 所有思想下에서 는 人間울 오로지 共同體, 즉 社會構成員으로서의 存在로만 인 정하였다. n. 土地改革論者들의 改革思想 1. Joh n Stu a r t M ill의 土地制度改革論 Joh n Stu a rt M ill (1806 - 1873) 은 土地는 自然의 一部이며, 人間 의 勞動에 의해 만들어진 것이 아니라고 前提하고, 自然의 膳物 인 土地를 特定個人에게 排他的으로 使用 • 收益 • 處分케 하는 것은 대단히 正義롭지 못한 일이라며 土地에 · 대한 自由所有權울 批判하였다. 이와 같은 土地에 대한 태도가 M ill의 기본적인 土 地觀이었다. 따라서 그에 의하면 모든 사람에게 土地利用이 가 능하도록 全 人類의 相續財産으로서 土地問題를 취급하여야 한 다고 하였다 .1) 그리고 그는 잘못된 私有制에 대하여 批判을 가하였다. 올바

론 私有制란 勞力과 制悠의 열매를 收取하려는 것을 正當化하는 데 본래의 뜻이 있는 것은 아니라고 하였다. 더 나아가서 그는 자기의 勞動과 制愍의 結果物에 대해서 排他的인 支配權울 인정 하는, 올바른 所有制는 반드시 보장되어야 한다고 하였다. 土地 그 자체는 勞動의 産物이 아니지만 土地의 價値는 勞動의 産物 인 경우가 있다. 그러나 土地의 價値는 所有者의 勞動에 의하지 아니하고 발생하는 경우가 적지 아니하다. 그럼에도 불구하고 自己勞動에 의하지 않은 土地價値룰 土地所有者가 취하는 것은 잘못이라고 하였다. 그는 더욱더 잘못된 所有制의 대표적인 경 우가 바로 不勞所得울 지켜주는 所有制라고 통렬히 批判하였 다 .2) 그래서 그는 土地所有者가 자기의 勞動에 의해 土地룰 改良하 는 土地改良者일 때 그의 土地所有논 正當化된다고 하였다. 그 는 土地에 寄生하는 貴族, 大地主 등의 權力을 弱化시키고 가능 한 한 土地를 勤勉한 耕作者들이 所有 • 利用하도록 하여야 한다 고 주장하였다. J. S. M ill은 私有制를 전면적으로 否定하는 社會主義 내지 共産主義 立場에 反對하였을 뿐만 아니라, 동시에 私有荷I]를 絶 對視하고 銃得權 固守의 根擔로서 私有制를 주장하는 것에도 反 對하였다. 3) 그래서 그는 土地는 勞動의 産物이 아니므로 國有 내지 公有를 원칙으로 하여야 한다고 하였다. 따라서 J. s. M ill은 公有地擬大를 支持하고, 社會發展에 의하여 발생 하는 不 勞所得인 開發利益의 社會還收에 思想的 根擔를 제시해 주었다. 그는 가능한 한 私有地는 필요한 최소한으로 하고, 公有地롤 확 1) 朴世一, 「J . S. M ill의 社會改革論」, 《法學 》 第 32 卷 3 • 4 호(通卷 87 • 88 호) (서울大學校 法學硏究所, 1991), 89 면. 2) 위의 논문, 94 면. 3) 위의 논문, 94 면.

대하여 住居나 耕作을 위해 필요한 경우에는 개인에게 貨貸해 줄 것을 주장하였다. 그리고 그는 단순히 土地公有論의 主張, 不 勞 所得의 土 地所有者에게의 귀속에 대한 비판만 한 것이 아니 라 그의 思想울 具體的으로 실천하기 위하여 1870 年에 〈土地制 度改革協會 (The Land Tenure Refo rm Assoc iat i on ) 〉를 결성 하였 다. 그 協會의 綱領 第 4 條에서는 人口와 國富의 增力 0 에 따른 土 地地代 增加分에 대하여 課ft를 하여야 하며, 不勞增價稅를 新 設하여 土地所有者의 不勞所得을 社會에 還元하여 야 한다고 하 였다 .4)

4) 土地制度改革協會가 만들어진 때와 거의 갇은 時期에 Karl Marx 가 理論 的으로 指 導 했던 第 1 Inte r anti on al 英國支部가 소위 土地 및 勞動同盟 (The Land and Labour Leagu e ) 을 결성 하였는데 이 同盟은 土地의 國有化를 主 張하였다.

이와 같은 土地所有에 관한 M ill의 주장들, 죽 土地는 勞動의 産物이 아니므로 國有 내지 公有로 하여야 한다는 주장, 그리고 私有는 國富를 증대하는 경우에만 허용되어야 한다는 주장, 土 地는 결코 개인의 富의 薔 積 手段, 不勞所得의 手段이 되어서는 아니 된다는 주장, 土地에 대한 私有排他的 支配는 반드시 公共 의 利益에 合致되게 이루어져야 한다는 주장 등은 그후 페이비 언主義(fa b i an i sm) 를 통해서 繼承되고, 英國勞動 黨 에 의해서 法 制化되어 왔다. 2. Damaschke 의 土地所有權 法思想 Adolf Damaschke (1865~ 19 35) 가 살았던 時代는, 獨逸에 서 資 本主義가 發展함에 따라 大都市가 形成되어 住宅不足아 社會問 題가 되고 私的 土地所有權의 混用現象으로 私的 自由土地所有 에 대한 牙眉現象이 極基하던 때였다. 그는 본래 國民學校 敎師

였으나 베를린의 勞動者地區에서 살면서 大都市의 住宅間題가 지닌 社會的 牙眉울 解決하기 위하여 社會改革運動에 沒頭하게 되었다. 1899 年에는 獨逸土地改革者同盟 (Deu t scher Bund der Boden- refo rmer) 이 그의 主導로 結成되었으며, 그는 그 聯盟의 議長이 되었다. 그는 住宅不足등 資本主義的, 私的 自由土地所有權의 造用問題를 解決할 수 있는 土地改革 (Bodenre fo rm) 을 主唱하였 다. 그의 土地改革은 私的 土地所有의 廢止가 아니 라, 私的 土地 所有t율은 認定하면서 土地로부터 發生하는 自 然的 價値의 增加 收益에 대하여 課稅하는 것이었다. 그래서 Damaschke 와 그가 主導한 獨逸土地改革者同盟의 주장은 土地에 대한 私的所有를 否認하는 社會主義思想과는 구별되었다. 그의 이와 같은 土地增價의 社會化 思想과 運動은 美國의 社 會思想家이자 經濟學者였던 Henry Geor g e(1839-1897) 의 土地增 價의 社會還收思想과 18 世紀 末 以來 英國울 비롯한 西洋 各國 에서 近代的 土地制度改革論으로 나타난 農業社會主義 (a g ar i an socia l ism ) 의 影響을 받았다. 5) 農業社會主義는 農地에 대 한 土地 所有制롤 廢止하고 個 A 에게는 土地(農地)利用權만을 認定하는 土地思想이었다. Damaschke 와 그가 主導한 獨逸土地改革者同盟의 활동의 가 장 큰 成果는 바이마르憲法 第 155 條의 立法이었다. 바이마르憲 法 第 155 條는 觸逸土地改革者同盟의 綱領을 그대로 받아들인 것 이었다 .6) 土地改革理論에 의하면 地代는 모든 사람들이 投入한 總勞動 의 成果이고, 그것은 社會의 所有에 속한다는 것이었다• 그러므 5) 강금실 譯, 甲斐道太郞 『所有權思想의 歷史』(돌베개, 1984), 154-155 면. 6) 위의 책, 155 면.

로 地{t는 社會全體를 위하여 留保되어야 한다고 하였다. 그래 서 Damaschke 는 地{t를 社會的 所有로 하는 것 이 社合主義와 個人主義 間의 平禾 D 를 가져올 수 있다고 하였다. 7) 결국 그는 私 的 個人主義的 土地所有權이 招來한 社會的 牙眉問題를 私所有 權울 否認하는 社會 主義 的 方法으로 解決할 것이 아니라, 地代 의 社會化, 즉 土地增加의 社會的 還收를 通하여 解決하고자 하 였다. 이것이 바로 그의 土地改革論의 中心內容이었다.

7) 위의 책, 157 면.

그와 獨逸土地改革者同盟의 活動으로 이룩한 그 밖의 成果들 울 列畢해 보면 1909 年에 建築要求保護法의 制定, 1911 年의 土 地自然增價稅法의 制定(同法은 1913 年에 廢止됨), 1919 年의 世襲 地上權法 (Verordung tibe r das Erbbaurecht) 의 制定 그리 고 1920 年의 帝國家産法 (Re i chhe i ms tatt eng ese t z) 의 制定 등이었다. 특히 世襲地上權法은 他 A 의 土地에 建築울 可能케 하는 法律로서 住 宅不足問題의 解決을 위한 法律이며 Damaschke 의 住宅을 갖기 위한 運動, 즉 持家運動의 結果로서 制定된 法律이다. 3. Henry Geor g e 의 土地所有思想 1) Henry Geor g e 의 生淮와 活動 Henry Geor g e 는 美國의 經濟學者이 며 社會思想家로서 1839 年 9 月 2 日에 필라델피아에서 출생하여 1897 年 10 月 29B 死亡하였 다. 그는 貧寒한 家庭에서 태어나 가난 속에서 살았으며 착실한 基督敎人이었다. 그는 正規敎育울 받지 못하고 獨學울 하였다. 그의 主된 關心事는 社會의 貧富의 問題로서 그것을 改善하기 위 하여 스스로 言論機關을 設立하여 그의 社倉改革思想울 拔遷 하고, 몸소 演說과 著述울 통하여 그것을 실천한 사람이었다.

그가 살았던 19 世紀 中半과 末의 美國은, 産業化가 이루어져 社會, 經濟的으로는 發展하였으나 그로 인한 富의 獨占現象의 問題點인 貧富의 隔差가 接頭된 時期였다. 土地部門에 있어서는 이러한 社會經濟의 發展으로 地價가 土地所有者의 投資 없이도 上昇하고, 그 上昇된 地價는 土地所有者에 의해서 私有化되어 갔다. 그러므로 土地를 가진 者는 그것을 生活의 基盤으로 이용 하기보다는 所有만 함으로써 不勞增價의 獨占울 노렸다. 그러므 로 土地를 갖지 못한 者는 점점더 貧困해지고 土地룰 가진 者는 아무런 對價를 치르지 않고서도 富를 축적해 갔다. Henry Georg e 는 이와 같은 土地獨占으로 인한 社會問題, 즉 進步 속의 貧困의 根本原因은 土地에 대한 私所有權의 인정과 土地所有의 獨占에 있다고 보았다. 이러한 土地獨占으로 인한 貧富의 隔差問題를 直視하고, 그것을 해결하기 위하여 그의 思 想울 著述에 담아 나갔다. 土地獨占으로 인한 社會問題에 관한 그의 代表作으로 1871 年 에 『土地와 土地政策 (Our Land and Land Pol icy)』를 집필하고, 1879 年에는 『進步와 貧困 (Prog r ess and Pove rty)』을 출판하여 土 地의 私所有荷 l 의 問題點과 그것에 대한 解決方案울 제시하였다. 『進步와 貧困』은 1877 年에서 1878 年까지 執筆한 후 1879 年에 출 판하였다. 그는 이와 같은 社會問題를 일깨워 주기 위하여 英國 등지에 서 강연을 통해 몸소 이를 實賤하고자 하였으나 Henry George 가 살아 있던 동안은 큰 호응을 받지 못하였다. 그의 아들인 Henr y George 2 세 (1862-1916) 도 역시 저 널 리 스트이 자 下院議員 으로서 그의 아버 지의 生混를 整理하여 『 Henr y Georg e 의 生淮 ( The Lif e o f Henry George ) 』 라는 책 을 1900 年에 출판하여 그의 生淮와 그의 思想을 繼承, 전파하였다. Henry Georg e 의 思想은 그가 살았던 時代와, 美國에서는 큰

결실을 보지 못했다. 그러나 그의 土地思想은 오히려 다른 나라 에 많은 영향을 주어 土地에 대한 各種의 不勞增價還收制度를 創案, 實賤케 하는 결실을 거두었다. 특히 그의 土地思想울 整理 • 傳授할 수 있는 硏究所, 學校 등 많은 機關이 설립되어 그의 土地思想은 오늘날 美國 등지에서 계속해서 연구되고 있다. 대표적인 硏究機關으로는 美國의 링컨土地政策硏究所 (L i ncoln Insti tut e of Land Pol i c y )8) 가 世界的인 硏究機關으로 활동하고 있으며, 링컨土地政策硏究所는 中華民國政府와의 合作으로 臺灣 에 土地改革訓練所 9) 를 설립하여 그의 思想울 세계에 심어가고 있다. 1977 年에는 『進步와 貧困』 執華 100 周年을 기념하여 Lin c oln Ins tit u t e 의 主備로 國際세미나를 열었다. 그 세미나의 主題發表 論文울 모아 Henry George and Sun Yat- S en : Ap pli ca ti on and Evoluti on of the ir Land Use Doctr ine (Cente n ary of Prog res s and Pover ty)를 모노그래프로 출판하였다. 그리고 Henry Geor g e 의 『進步와 貧困』 執筆 100 周年을 기념하여 Henry Geor g e 의 思想에 대한 세계각처에서의 批判의 글을 모 은 Criti cs of Henry George : A Cente n ary Ap pr ais a l of Their Str ictu r es on Prog re ss and Pove rty가 Robert V. Anderson 敎授에 의해 출판되 었다. 2) 土地私有制度의 間題點 指摘 土地는 創造主의 膳物로서 人間 모두에게 歸屬되는 것이다. 8) Hen ry Geor g e 의 思想을 硏究하는 機關으로서 住 FR 는 26 Trowbrid ge Str e et, Cambrid g e , Massachusetts , 02138, U. S. A. 이다• 9) 주로 土地改革에 관한 敎育, 訓練機關으로서, 그 住所는 574, Chu ngsh an Road, Taoyu a n, Taiw an 33006, Rep ub li c of C hi na 이다.

人間은 단지 土地의 受託者로서 占有롤 하고 있을 뿐이다. 所有 權이 인정될 수 있는 것은 오로지 勞動의 産物뿐이다. 그러므로 土地는 勞動의 産物이 아니기 때문에 私所有權이 성립될 수 없 다. 10) 土地는 所有하는 데 그 意味가 있는 것이 아니라 利用하 는 데 意味가 있는 것이다. 土地는 創造主가 人間에게 준 것이 므로 人間 모두는 土地를 이용할 수 있는 自然的인 權利롤 갖고 있다. 그것은 人間이 空氣를 마시는 것과 마찬가지의 自明의 眞 理이다라고 Henry Geor g e 는 說破하였다. 그런데 人間은 이러한 土地롤 이용하기보다는 所有에 더 관심 을 쏟고 있다. 그래서 人口의 증가와 産業의 발전으로 경쟁이 점차 심화되어, 土地를 獨占的으로 所有한 者는 土地를 이용해 야 할 사람을 所有하는 結果룰 招來하게 되었다. 그런데 排他的 支配가 인정될 수 있는 것은 오로지 勞動의 産 物뿐인데도 불구하고 勞動의 産物이 아닌 土地에 대한 排他的인 支配를 인정하는 것은 그것 자체가 잘못이며 歷史的으로나 倫理 的으로나 土地에 대한 私所有權은 强盜的인 것이다. II) 土地의 公平한 利用은 人間生存의 事實로부터 自明한 것인데도 불구하 고, 土地의 私的獨占에 의해서 어느 사람은 土地롤 가질 수 있 고, 다른 사람은 土地를 가질 수 없다는 것은 생각조차 할 수 없는 것이라고 하였다. 人間은 出生할 때에 이미 自然的이고 不可讓의 (na t ural and ina lie n able) 土地利用權울 갖고 있다. 人間의 이 러 한 土地利用 權은 人間의 生存 동안 다른 사람의 土地利用才문에 의해서만 制 限될 수 있을 뿐이다. 自然狀態에 있어서는 土地의 완전한 自由 10) George W. Bis h op Jr., The Message of Henry George : A Soc ial Ph ilo so- phe r's Indic tm e nt of M onop ol y and Pri vi le g e as Causes of Poverty , Ameri- can Jou rnal of Economic s and Soc iolo gy , V. 34, N. 2 (Ap r. 1 975) , p. 137. 11) Henr y George , Progr e ss and Povert y (18 79) , p. 370.

所有權(f ee sim p le in land) 이란 있을 수 없다. 또 이 地上의 어 떠한 權力도 土地에 대한 排他的인 權利를 授與(g ran t)해 줄 수 있는 權限을 갖고 있지 않다. 土地에 대한 私所有權의 認定은 바로 다른 사람의 自然的인 土地利用權의 否認이었다. 그것은, 바로 그 自體가 富의 不公平 한 配分임을 보여주는 잘못된 사례이다. 人間의 勞動은 土地의 利用 없이는 이루어질 수 없기 때문에 土地룰 公平하게 이용할 수 있는 權利의 否認은 바로 生産을 위하여 勞動할 수 있는 權 利를 否認하는 것이라고 指摘하였다. 그러므로 土地에 대한 所 有權은 創造主에게 있는 것이며, 人間은 단지 創造主에 의해서 주어전 膳物인 土地를 公平하게 利用할 수 있는 權利롤 갖고 있 울 뿐이라고 하였다. 특히 Henry Geor g e 는 中世의 土地所有制度에 관심을 보였 다. 中世 封建制度는 理論的으로나 實際的으로 土地는 個人의 私所有物이 될 수 없음을 보여주고 있다고 하였다. 즉 理論的으 로 土地는 社會全體 (so ci e ty at lar g e) 에 속하는 것이며, 個人 (i nd i v i dual) 에게 속하는 것이 아니라는 것이 分明히 認定되었으 며, 領民의 封土는 本質的으로는 受託物이었으며, 領民은 그것 울 享有할 義務가 부과되고 있었다고 보았다. 事實的으로도 疑 心할 바 없 이 土地는 私的財貨 (ind iv i d u al pro p er ty ) 가 아니 라 共 同財貨 (common p ro p er ty)라는 것을 人間 모두가 自然的인 意識 하고 있었다고 설명하였다. 12) 이 상에서 와 같이 Henry Geor g e 는 私所有權의 對象이 될 수 있는 物件은 오로지 人間의 勞動의 産物뿐이라고 주장하였다. 그리고 그는 土地는 神의 膳物로서 私所有權의 對象이 될 수 없 고, 단지 人間의 公平한 利用權이 인정될 뿐이라고 하였다. 그 12) Ibid ., pp. 375-376.

런데 실제로는 私所有權이 主 張되고, 그것도 獨占的인 土地私有 가 이루어지는데 그것은 그 자체가 不法이며 强盜的인 것이라고 論駿하였다. 3) 不勞增價의 還收 Henry Geor g e 는 土地私有制度와 土地의 獨 占 的 所有의 問題 點울 지적하고, 이러한 土地私有와 土地獨占으로 인한 社會의 貧富의 葛藤을 土地의 强制的인 沒收에 의한 國有化描置로 解決 하고자 提案한 것이 아니라, 보다 民主的으로 稷健한 方法인, 土地所有者의 開發投資에 의하지 않고 社會 • 經濟의 發展으로 자연히 增加한 不勞所得的인 土地增價인 開發利益의 還收에 의 해 해결하고자 하였다. 그것이 바로 不勞增價 (unearned inc re- men t)의 還收, 죽 地代의 國有化 (na ti onal i za ti on of rent) 主張이 었다. Henry Geor g e 의 土地問題에 대한 관심은 土地 그 자체의 獨 占的 所有보다는 土地價値가 所有者의 投資에 의하지 않고도 자 연히 增加하고 그 增價롤 土地所有者가 獨占하는 데 있었다. 더 구나 Henry Geor g e 가 활동하였던 時代에는 産業化의 進展에 의해 土地需要가 늘어나서 地價가 크게 上昇하였다. 그런데 이 와 같이 土地所有者의 投資에 의하지 않고도 地價가 增加하므로 資本家들이 生産을 위한 投資보다는 不勞所得울 私有化하기 위 하여 土地를 獨占한 데 問題가 있었다. 이러한 不勞所得의 增力 O 는 土地投機를 誘發하고 土地投機는 다른 不勞所得을 증가시켜 끝내는 勞動과 資本이 있어도 높은 地價를 지급할 수 없기 때문에 生産은 中斷되는 것이다. Henry Geor g e 는 이 와 같이 土地投機가 經濟沈淸의 가장 基 本的이고 恒存하는 (ever- p resen t) 原因으로 보았다. 이처럼 生産

을 위해 土地를 利用하기보다는 不勞所得을 얻기 위하여 土地를 所有만 하여 結果的으로 生産을 위해 土地를 이용하고자 하는 者가 높은 地代 때문에 生産울 할 수 없는 問題가 제기되었다. Henry Geor g e 는 바로 이 러 한 不勞所得的 土地增價가 私有化 되고 그것을 위해 土地를 獨占하게 되는 社會問題를 해결하고자 노력하였던 것이다. Henry Geor g e 는 바로 不勞所得的인 土地增價로부터 社會的, 經濟的인 腐敗가 생긴다고 주장하였다. 이러한 社會的, 經濟的 인 腐敗의 根源인 不勞所得의 問題를 해결하기 위해서 Henry Geor g e 는 土地 그 自體를 買收하거나 沒收할 것을 주장한 것이 아니라, 그 不勞增價의 沒收를 주장하였다. 그래서 그는 土地의 買收나 沒收는 정당하지 못하며 (un j us t) 또한 不必要하다 (needless) 고 하였다. 個人에게는 그들이 土地를 所有하고자 하는 대로 所有케 하여 그들이 그 土地에 대한 私所 有權울 갖도록 하며, 相 續 도, 賣買 도 가능토록 하였다. 이와 같이 所有者의 所有權은 인정하나 國家가 그 所有權의 核心울 取 1용 할 것을 주장하였다. 그것이 바로 地代의 沒收인 것 이었다 .13)

13) Ibid ., p. 4 05.

또한 그는 土地를 買收하거나 沒收하기 위해서는 그것을 담당 할 機關이 있어야 하고, 財源이 필요하며, 買收나 沒收 그 자체 가 腐敗의 根源이 될 수 있다고 하였다. 그래서 그는 그러한 새 로운 機構의 創設이 아니라, t硏부의 機構로써 ' 해결하고자 하였 다. 所有權은 土地所有者에게 그대로 남겨 두고서, 土地의 改良 을 위해 投資한 土地所有者의 費用과 損失만을 陸除한 나머지의 不勞增價에 대해서 旺存의 機構룰 가지고서 公共의 利用울 위해 서 沒收할 수 있는 國民 모두의 共同의 權利룰 주장하였다. 그

것은 土地의 買收나 沒收로 인한 충격과 혼란 없이 土地에 대한 共同의 享有權울 회복할 수 있는 것이었다. 생각전대 土地의 價値는 社會發展의 初期段階에서는 無이었으 나 社會가 점차 발전함에 따라 점점더 증대되는 것이다. 그래서 Henry Geor g e 는 土地私有와 土地獨 占 의 核心原因인 土地價 중 不勞增價를 國家가 還收하여 國民 모두의 利益울 위하여 이용한 다면 土地問題로 인한 貧富의 問題는 해결할 수 있다고 주장하 였다. 특히 土地問題의 해결을 强制的인 沒收에 의한 國有化의 方法에 의하지 않고 不勞增價의 沒收를 주장한 점이 바로 그의 土地思想이 다론 나라에 影響울 줄 수 있었던 것이었다. 4) 單一稅 (Sin g l e Tax) 의 主張 Henry Geor g e 는 이러한 土地의 不勞增價롤 沒收하는 방법으 로 單一稅를 주장하였다. 單一稅는 특정 稅目울 의미하는 것이 아니라 土地增價에 대한 稅目만을 두고 그의의 稅目은 완전히 徹廢하는 것을 의미한다. Henry Geor g e 는 그의 主著인 『進步와 貧困』에서 課稅의 方 法에 의하여 不勞增價의 沒收를 주장하였지만 單一稅란 用語는 그 책에서 사용하지 않았다. 『進步와 貧困』의 著書가 출판된 후 약 10 年이 지나서 비로소 單一稅의 用語를 사용하였다. 地代(l and ren t)는 社會的 價値 (so ci al value) 로서 그것은 가장 자연스러운 公共財政收入源이다. 勞動에 의한 所得에 대해서는 課稅에 의해서 분배되어서는 아니 된다. 오로지 不勞所得인 土 地增價 하나에 대해서만 課稅하여 그 收入金울 國家財政에 充當 할 수 있다고 그는 주장하였다. 그리고 그는 당시의 消費 및 生産에 대한 각종 課稅는 資本과 勞動에 妹害가 되는 것(di s i ncen ti ves) 이라고 주장하고, 國家는

오로지 乘 ll 餘價値에 대해서만 課稅할 것을 제안하였다. 이와 같 이 單 一稅에 의해서 地價에 대한 課稅를 하게 되면 不 勞 所得的 地價增價分울 還 收할 수 있고 한편으로는 모든 사람으로 하여금 土地에 대 한 共同的 權原 (common title to the land) 을 주장케 할 수 있는 제도가 될 수 있다고 하였다. 14)

14) T. H. Bonapa r te , Henr y George ' s Imp ac t at Home and Abroad, 46 Ameri can Jou rnal of Economi cs and Soc iolo gy 1 (Ja n. 1987) , p. 109.

이와 같이 單一稅에 의하면 土地의 所有權은 그대로 유지되 고, 어느 土地所有者도 그의 所有權을 박탈당하지 아니하며, 어 떠한 制限도 가해질 필요가 없다. 오로지 課ft에 의해서 國家가 地代를 취득하므로 土地는 그 누구의 所有下에 있든 실제로는 共同財貨이며, 地域社會의 모든 構成員은 土地로부터의 利益울 享有할 수 있는 것이다. 이것이 바로 Henry Geor g e 의 地代의 沒收에 의 한 地權의 均等化 (eq ua li za ti on of land rig h t) 이 다. 이 미 論述한 바와 같이 Henry Geor g e 의 單一稅의 構想은 그 實 際通用에 있어서는 세계의 많은 나라에 영향을 주었다. 물론 모든 다른 稅目을 廢止하고 오로지 地代에 대한 課稅만 실시하 는 순수한 單一稅는 거의 施行되지 않으며, 부분적으로 적용되 거나 다소 變 容되고 있다. 單一稅에 대한 批判的인 見解도 없지 않다. 그 批判論울 종합 해 보면 單一稅는 富의 대부분이 地價로부터 生成된 時代에 주 장되 었다. 오늘날은 地代가 國家所得의 중요한 構成要素도 아니 며, 그 地代의 徵收로 國家財政울 감당할 수도 없고, 經濟社會 가 매우 복잡하여 Henry Georg e 가 사용하였던 單純한 分析方 法은 오늘날에는 적절치 못하다는 것이다. •

4. 孫文의 土地所有思想 1) 孫文의 生淮와 그의 活動 中國의 國父 孫文은 1866 年 陰曆 10 月 16 日 廣東省 香山縣 閑 亨村에서 출생하여, 一生의 대부분을 滿洲族의 國家였던 淸나라 를 무너뜨리고 共和國을 건설하는 革命家로 활동하다 1925 年 3 月 1 日 北京에서 悳으로 死亡하였다. 58 才의 길지 않은 일생동안 孫文은 漢族에 의한 中華民國共和 國을 건설하기 위하여 革命活動을 하였으며, 淸나라 顧覆울 위 한 革命活動 중 10 차례의 失敗 後 1911 年 11 번째의 試圖에서 비 로소 革命울 성공시켰다. 그는 革命家였지만 10 차례의 革命의 失敗로 인한 海外로의 逃避와 海外에서의 革命準備를 위해 美 國, 西歐 여러 나라의 旅行으로 西洋의 先進文明과 政治思想울 익히게 되었다. 또한 그는 어려서부터 漢學울 공부하여 中國의 文化, 哲學, 思想을 깊이 이해하고 심취해 있었다. 革命家로서 의 孫文은 수많은 연설을 하였으며 著述도 하였다. 그는 일찍이 醫師로서의 學業과 活動도 하였으며, 基督敎人으로서 創造主에 대한 信仰도 남달리 깊었다. 孫文의 一生울 비추어보면 그에게는 中國의 過去와 現在가 內 在해 있었고, 東洋과 西洋이 融合되어 있었으며, 信仰 h1 으로는 創造主에 대한 敬慶의 信仰과 人｛습을 重視하는 儒敎의 가르침이 함께 共存해 있었다. 職業에 있어서도 生命을 구하는 醫師로서 의 知識과 國家와 社會룰 구하는 革命家로서의 知識과 資質을 갖추고 있었다. 이러한 過去와 現在, 東洋과 西洋, 基督敎와 儒敎, 사람의 身 體의 病과 國家社會의 病울 治뚱할 수 있는 知識울 갖추었던 孫 文은 이러한 生의 背景下에서 民族,民主, 民生의 三民主義를

제창하였다. 그것이 오늘날 中 華 民國의 政治, 社 倉 , 經濟 의 모 든 方面의 基本的인 指標가 되었으며, 그 理念下에서 中國은 豊 鏡와 安定을 이룩하였으며, 앞으로도 더욱더 발전되어 가리라 믿는다. 孫文의 一生을 중요한 사건별로 정리해 보면 7 才에 이미 漢學 울 공부하였으며, 13 才에는 主要經 書 롤 完破하였다. 14 才에는 그의 兄이 살고 있던 하와이로 건너가 敎會에 다니기 시작하였 고, 17 才에 그곳의 大學에 入學하였다. 18 才에 다시 고향으로 돌아와 21 才에 홍콩에 있는 西洋 醫 學校에 入學하였다. 29 才에는 李 鴻章에게 보내는 글을 써서 救國大計를 陳 言 하였다. 이때부터 孫文은 본격적으로 中國革命울 주도하여 同年에 興中會롤 創立 하였다. 30 才였던 1895 年에 처음으로 革命의 봉기를 들었으나 실패하고 말았다. 이때부터 海外亡命울 거듭하고 淸나라는 그를 뒤쫓게 되었다. 이러한 海外亡命 동안 그는 한편으로는 革命準 備를 하고 西洋文物을 접하여 그의 哲學인 三民主義를 구상하고 발표하고 정리해 나갔다. 孫文의 나이 46 才였던 1911 年에 비로 소 11 차례에 걸친 蜂起 끝에 淸나라는 멸망하고 中華民國이 建 國되었다. 1912 年 1 月 1 日 孫文이 臨時大統領에 선출되었으나 中國의 建 國은 廣東省울 중심으로 한 남쪽뿐이었고 북쪽은 여전히 淸의 殘存勢力이 지배하고 있었다. 孫文은 淸나라의 殘存勢力이었던 袁世凱에게 大統領자리를 내어준 후 자신은 中國의 社會, 經濟 의 復興울 위해서 일하고자 하였다. 그러나 袁世凱는 孫文의 진 정한 뜻을 이해하지 못하고 오히려 남쪽까지 자기의 세력범위에 넣고자 하여 다시 中國은 內戰狀態로 들어가게 되고 孫文은 또 다시 海外逃避 生活울 하였다. 南과 北이 투쟁하는 동안 袁世凱 가 사망함으로써 다시 남쪽의 國民黨政府가 勢力울 확장하기 시 작하였다. 그러나 그는 中國의 完全統一울 보지 못한 채 1925 年

58 才를 一期로 사망하였다. 그러나 그의 三民 主義 는 蔣 介石울 위시한 國民 黨 政府에 의해 承繼 되고 그것은 하나하나의 憲 法울 위시한 各種 法令에서 具體化되어 實 錢되어 오고 있다. 國民 黨 政府가 孫文思想을 승계한 과정을 이해하기 위해서는 中國의 最近世史를 간략히 살펴볼 필요가 있다. 中國은 改革이 나 革命이란 用語를 즐겨 사용하고 있다. 이때 改革이나 革命은 潮進 h9 인 變 化의 意 味로 사용되고 있다. 中國은 1860 年代부터 1911 年까지가 淸나라의 敗亡을 염두한 第 1 次 革命期였다. 그리 고 1911 年부터 1917 年까지 가 袁世凱를 몰아내 기 위 한 第 2 次 革 命期이었으며, 袁世凱가 사망한 후에 다시 힘의 空臼을 이용하 여 북쪽에 軍閩이 일어나, 이것을 討伐하기 위한 第 3 次 革命期 가 시작되었다. 이 期間동안에는 軍閩울 討伐하기 위하여 國民 黨政府가 中國共産 黨 과의 第 1 次 國共合作이 이루어진 시기였다. 이와 같이 第 1, 2, 3 次 革命은 淸王朝의 세력을 뿌리뽑는 작 업이었다. 그러나 다시 國民 黨 政府는 中國共産 黨 과 싸우게 되었 다. 그래서 第 4 次 革命期를 맞이하게 되었다. 中國共産 黨 과의 싸움에서 決定的으로, 日本의 侵入과 第 2 次 世界大戰과 그후의 强大國들의 干涉의 결과로 國民 黨 政府는 끝내 臺灣 으로 敗走하 였다. 이와 같이 近 100 年에 가까운 期「1'1，동안 안정을 찾지 못하고 內粉울 겪는 동안에도 孫文의 思想은 꾸준히 계승되었다. 그러 나 中國本土에서는 끝내 실패로 끝났지만 臺灣 으로 옮겨온 후에 는 孫文의 思想울 착실히 실천하여 中國은 안정을 누리고 富롤 享有할 수 있게 되었다. 아직도 中國의 革命은 끝나지 않았다. 孫文思想이 온 中國에 다 실천될 수 있는 그날까지 第 5 次 革命 期에 있는 것이다. 이러한 革命의 基盤이 되는 思想은 바로 孫文의 思想, 죽 三 民主義이다. 근본적으로 三民主義는 孫文의 一生이 보여주었듯

이 中國 固有思想의 바탕 위에 西洋의 文明울 받아들인 變容된 中國의 思想이라 할 수 있다. 그래서 三民主義는 過去와 現在, 西洋과 東洋의 合成物 (syn t h e sis ) 이 라 할 수 있다. 15)

15) Free Chin a Revie w (ed.) , D r. Sun Yat- S en : Man of the Ag es (Chin a Publi sh i ng Co., 1965) , p. 4 4.

2) Henry Geor g e 의 土地思想의 影響 孫文은 Henry Geor g e 를 직접 만나 그의 土地思想울 傳受받 은 것은 아니지만 그가 사망한 지 1 年 後 孫文이 海外亡命의 생 활중에 당시 그의 著述울 통해서 그의 土地思想울 접할 수 있었 다. 그래 서 孫文의 土地思想은 Henry Geor g e 로부터 크게 영 향 울 받았다. 특히 Henry Geor g e 가 주장하였던 土地의 不勞增價 의 還收理論의 영향이 크다. 그리고 不勞增價의 還收에 의한 地 權의 均等化思想 역시 Henry Geor g e 로부터 영 향을 받았다. 孫文의 土地思想 形成에 크게 영향을 주었던 西洋의 思想家로 는 Henry George , Karl Marx, Mauric e W illi am 이 었다. Henry Geor g e 는 土地思想으로 영 향을 주었고, Karl Marx 는 그의 思想으로 孫文에게 영향을 주었다기보다 그가 Marx 의 思 想울 担否함으로써 깊은 관계 를 가졌다. Mauric e W illi am 은 Marx 理論에 대한 批判者로서 그의 批判이 孫文에게 영향을 주 었다. 결국 孫文은 西洋의 社會, 政治思想에 접하고 영향을 받 았으나 共産主義的 급격한 근본적인 變革보다는 점전적이고 평 화적인 改革思想에 깊은 감명을 받았다. 또 한편으로 孫文의 土地思想은 獨逸에서 일어난 土地改革運 動 (Bodenre f ormsbewe gung)의 영향을 받았다. 美國에서 Hen ry Geor g e 가 19 世紀 末에 土地問題에 관심을 갖고 不勞增價의 還 收를 위한 地權의 均等化를 주장하였을 때 獨逸에서는 Adolf

Damaschke 主導下에 土地改革運動이 일어나고, 獨逸土地改革 者同盟 (Bund der Deuts c hen Bodenre fo rmer) 이 결성되었다. 이 同盟은 스스로 不勞增價의 還收를 위한 土地增價稅를 實 施하였 다. 그런데 土地增價稅의 實施는 獨逸에서 처음으로 施行된 것 이 아니라 試驗的으로 獨逸의 租借地였던 中國 膳州 洞 의 靑島에 서 施行되었다. 이때 靑島에서의 土地增價稅 實施의 責 任者는 獨逸土地改革者 同盟의 構成員이 었고, Damaschke 의 弟子였던 Wi lh elm Schramei- y er 였다. Schrame iy er 가 靑島에서 土地增價稅 實施를 主管하고 있는 동안 孫文은 그를 廣東의 國民黨政府의 顧 rn1 으로 받아들이 고 廣東에서의 土地增價稅 實施에 의한 地權均等化計劃에 諾問 하도록 하였다. Schrame iy er 는 곧 中 國에 서 交通事故로 사망함으로써 그의 證 rp 1 에 의한 地權均等化計劃 l 은 실현되지 못하였지만 그의 思想 은 그후의 土地改革立法과 관련을 갖게 되었다 .16)

16) Sein Lin , Sun Yat- S en and Hen ry George : The Essenti al Role of Land Poli cy in the ir D octr ine s, 33 Ameri ca n Jou rnal of Economi cs and Soc iol og y 2 (Ap ril, 1974) , p. 212.

이와 같이 孫文이 활동하던 19 世紀 末에는 세계적으로 土地改 革運動이 일고 있었다. 한편으로는 점진적이고 평화적인 土地增 價에 대한 課稅롤 통하여 不勞增價롤 還收하고자 하는 土地改革 運動이 있었고, 또 한편으로는 Marx 的인 급격한 强制的 無償沒 收롤 통한 土地國有化思想도 浙高한 時代였다. 이러한 世界의 土地改革思想 및 運動의 內容을 이해하고, 中 國의 歷史롤 잘 알고 있는 그는 여러 가지 土地改革思想의 長點 과 短點울 파악하였다. 그는 Marx 主義的안 土地所有權의 全面 的인 沒收에 의한 國有{t를 추구하는 共産主義에도 反對하고, 私所有權울 絶對的으로 인정하는 資本主義에도 反對하면서 個人

에게 私所有權은 인정하되 社會發展에 따르는 地價의 不勞所得 的인 增價分울 公共이 還收하여 그것을 公共의 利益울 위하여 사용할 것을 주장하였다. 孫文은 Henry Geor g e 로부터 不勞增價의 還收思想의 영 향을 받고, 獨逸의 土地改革運動家로부터 직접 諾問울 받아 中國의 特性에 맞는 土地思想울 형성하여 이를 제시하였던 것이다. 결 국 孫文의 土地思想은 西洋의 社會思想家로부터 영 향을 받았지 만 中國 固有의 人本主義的 思想이 결합된 것으로서, 西洋의 그 것을 있는 그대로 받아들이기만 한 것이 아니라, 中國의 歷史와 風土에 맞는 思想으로 변화시킨 것이 특징이다. 3) 土地思想의 內容 (1) 三民主義와 民生主義 孫文의 思想은 三民主義로 대표되며 그의 土地思想은 民生主 義의 主된 內容울 구성하고 있다. 孫文의 三民主義는 民族主義, 民主主義, 民生主義로 구성 되 어 있다. 먼저 民族主義 (na ti onal­ i sm) 는 漢民族의 團結과 漢民族에 의한 主權國家의 建設 및 中 國 固有文化의 再生을 내용으로 하고 있다. 民族主義는 漢族에 대해서는 異民族인 滿洲族의 나라였던 淸朝룰 붕괴시키기 위한 思想을 담고 있다. 그래서 民族主義에는 漢族에 의한 中國의 統 一과 道義의 再生울 추구하고 있다. 孔子의 가르침인 中國 固有 의 忠誠, 博愛 慈悲, 사랑, 信任, 正義, 調和와 平和를 실현하 자는 것이 民族主義의 내용을 이루고 있다. 다시 말하면 漢民族 의 政治的 • 文化的 優越性울 바탕으로 하고 있는 것이다. 民主主義는 主權在民울 내용으로 하는 思想으로서 그것은 西 歐의 議會主義的 民主政治를 模範으로 하고, 거기에 中國 固有 의 民主政治 思想과 制度를 加味하였다• 孫文이 主唱한 民主主

義는 西歐 民主主義政治에서의 三權分 立 을 바탕으로 하면서도 中國 傳來의 民主政治制度였던 監察制度와 考試制度를 가미한 五權分立制를 特徵으로 하고 있다. 그래서 中園憲法에는 孫文의 民主主義의 原理에 따라서 五權分立制가 채택된 것이다. 그리고 經濟的 正義의 實現울 위한 思想的 基礎가 바로 民生 主義이다. 民生主義가 추구하는 궁극적인 目標는 모든 國民이 國家 內의 모든 것을 골고루 享有할 수 있는 大共和國(gr ea t commonwea lt h) 을 건설하는 것이었다. 이러한 大共和國의 건설 울 위 한 수단으로 土地所有權의 均等化 (eq ua liz t i on of land ownership ) 와 私的資本의 統制 (contr o l of pri v a te cap ital ) 를 제 시하였다. 地權의 均等化는 土地를 沒收하여 國民에게 골고루 배분하는 방법으로 실천하고자 한 것이 아니라, 土地의 不勞增 價를 還收하여 그것을 國民 모두가 均等하게 享有할 수 있는 目 的에 사용하는 방법을 통하여 이룩하고자 하였으며, 資本에 대 한 統制는 國營企業울 늘리는 방법으로 이루고자 하였다. 그런데 그는 이러한 地權의 均等化 및 資本의 規制는 平和的 이고 浙進的인 方法에 의해서 이룩하고자 하였다. 그래서 孫文 은 Karl Marx 의 理論과 方法論을 배격하고 浙進的인 社會 改 良主義的 路線을 취하였다. 孫文은 스스로 그의 三民主義를 링컨의 〈國民의, 國民에 의 한, 國民을 위한 政府〉 主張과, 프랑스革命의 理念이었던 自由, 平等, 博愛와 비교하였다. 孫文의 三民主義는 결코 西歐的인 思 想울 옮겨온 것이 아니며, 中國 固有의 傳統思想에 西歐의 民主 的인 思想울 가미하여 中國의 실정에 맞도록 變容한 것이다. 그리고 특히 民生主義는 바로 社會主義란 用語를 쓰지 않지만 社會主義의 理念을 내용으로 하고 있다. 이미 설명한 바와 같이 孫文은 共産主義에도 반대하고 資本主義에도 반대하였다. 이 두 가지의 극단적인 經濟原理의 그 중간에 해당되는 새로운 類型의

經濟原理가 바로 社 會主 義이고 그것을 孫文은 民生 主 義란 이름 으로 中國에 실천하고자 하였다. 그것은 바로 土地改革에 있어 서 당시 西歐의 土地改革論者들의 思想울 담고 있었다. 民生主義의 두 가지 내용 중 가장 중요한 것은 地權의 均等化 이 다. 이 地權의 均等化思想은 Henry Geor g e 로부터 그 思想的 影響울 받고, 獨逸 A 에 의한 中國에서의 實 錢 事 ~j에 影響울 받 았다. 그러나 孫文은 그것을 中國의 특성에 맞도록 變形하였다. 孫文은 1924 年 8 月 3 日 그의 演說울 통해서 地權均等化思想의 實 錢方法에 관하여 매우 분명히 밝히고 있다. 먼저 土地所有者 가 스스로 所有土地의 地價롤 申告하고, 申告地價에 따라 課稅 하고, 申告地價에 따라서 國家가 土地를 買受하고, 土地所有者 의 勞力에 의하지 않은 土地增價롤 課稅로 還收하는 方案이었 다. 孫文은 독특하게 土地所有者에 의한 地價申告制룰 주장하여 申告地價에 의한 課稅 및 還收를 통해 地權의 均等化를 이루고 자하였다. 孫文의 三民主義는 國民 黨 의 政綱이 되었으며, 中華民國憲法 에서 이를 확인하고 下｛立法令에서 보다 具體化되어 實賤되고 있다. (2) 地價申告制의 創案 孫文의 土地思想은 民生主義의. 중심내용을 이루며 그것은 바 로 地權의 均等化이었다. 누차 言及한 바와 같이 地權의 均等化 도 土地所有權의 强制的 均等分配를 의미하는 것이 아니라, 土 地增價를 還收하여 그것을 公共의 利益울 위하여 사용함으로써 土地價値를 公平하게 享有하는 것을 의미한다. 이 土地增價의 還收는 課稅의 方法에 의하고자 하였다. 그런데 土地課稅를 試課徵收하기 위해서는 地價가 먼저 算定 되어 確定되어야 한다. 孫文은 地價의 算定울 土地所有者의 申 告에 의하고자 하였다. 申告地價制는 國家가 최초로 各 筆地의

標準地價를 算定, 公告하고, 土 地所有 者 가 地價를 다시 申告함 으로써 그 申告價値를 그 土地의 價値로 하여 申告地價에 따라 서 課稅하고, 申告地價로 土地를 買收할 것을 創案하였다. 그러 면 國家는 申告地價가 標準地價에 비해 너무 높으면 높은 申告 地價로 課稅하고, 標準地價보다 낮을 때는 申告地價로 그 土地 를 買收함으로써 土地增價의 還收와 國公有土地의 摘大룰 통해 서 地權의 均等{t를 이록할 수 있다고 판단하였다. 또한 申告地 價로 課稅하고, 還 收하게 되면 土地所有者는 적절한 中間程度의 수준으로 地價를 申告하게 될 것이다. 처음 申告地價가 이루어지면 그후부터 그 申告地價를 초과하 는 地價의 上昇分은 바로 社會發展에 의한 不勞增價로서 그것은 社會에 還收되어야 할 성질의 것이며, 國民 모두가 享有해야 할 增價라고 하였다. 孫文은 地權의 均等化를 土地思想의 最高理念으로 삼았으며, 그것의 실천은 課稅의 方法으로 이룩하고자 하였으며, 地稅賊課 의 基準土地價는 土地所有者의 申告에 의한 申告地價에 의하도 록 創案하였다. 이 와 같이 孫文은 Henry Geor g e 로부터 地權의 均等化와 不 勞增價의 還收思想의 영향에 地價申告制롤 加昧한 中國的인 變 容울 하였다. (3) 不勞增價의 還收 Henry Geor g e 와 마찬가지로 孫文 역시 土地의 不勞增價를 還收하여 國民 모두가 그 增價롤 골고루 享有하도록 할 것을 주 장하였다. 孫文의 중요한 關心은 分配面에 있어서 自然의 膳物 이나 社會의 進步로 인한 모든 利得 (all retu r ns due to the gift of natu r e or soci al pro g res s) 은 모든 사람의 生存울 위 한 基本的 인 條件의 충족을 위하여 國民 모두가 所有하여야 한다는 것이

었다. 그러나 個 A 의 勞力에 의한 모든 所得은 個 A 의 勞力과 創意性을 촉진하기 위하여 勞動을 한 그 所有者가 排他的으로 享有되어야 한다고 하였다. 土地는 自然의 膳物로서 國民 모두의 것이며, 土地의 不勞增 價 역시 社會의 進步의 결과이므로 個人의 勞動의 産物이 아니 다. 그러므로 不勞增價는 還收되어 國民 모두가 所有하여야 할 성질의 것이다. 孫文은 土地所有權의 公平한 分配의 實錢울 위해, 그 스스로 가 土地改革이란 土地의 沒收도 아니고 階級의 淸算도 아님을 애써 설명하였다. 그는 農民들로 하여금 그가 耕作하는 土地를 所有하고 그의 勞動의 결실을 취하길 원하였다. 다만 그는 不勞 所得的인 土地增價를 모든 國民을 위하여 이용할 수 있기를 원 하였다 .17) (4) 課稅方法에 의 한 還收 孫文은 不勞增價의 還收를 課稅의 方法에 의해 실천하고자 하 였다. 民主主義는 經濟的 正義의 實現울 理想으로 하며 그것을 실천 함에 있어서는 地權의 均等化로 農業生産 향상에 자극을 주고, 資本의 規制에 의해서 工業生産울 촉진하고자 하였다. 18) 孫文은 中國의 급속한 産業化를 갈망하였지만, 결코 强制的인 方法으로 그것을 실천코자 하지 않았다. 그는 國民으로부터의 抵抗울 최소화할 수 있는 방법을 택하였다. 그는 地價決定은 土 地所有者의 申告에 의하고, 申告地價超過의 不勞增價는 課稅의 方法으로 還收하고자 하였다 .19) 그런데 孫文은 土地稅를 획일적 17) Dr. Sun Yat- S en : Man of the Ages , p. 8. 18) Ibid ., p. 29. 19) 1924 年 8 月 3 日 孫文의 演說 Dr. Sun Yat- S en, The Three Pr inc i ple s of

the Peopl e, abrid g e d from the tan slati on by Frank W. Pric e (Chin a Cultu r al Servic e , 1981) , pp. 113-114.

으로 1% 를 斌課하고자 하였다. 20) 그러나 오늘날 실제로는 申告 地價의 地價稅 (Land Value Tax) 와 不勞所得的 增價의 還收方法 인 土地增價稅 (Land Value Increment Tax) 모두를 累進課稅하 고 있다. 이처럼 孫文은 地權均等化의 實賤울 民主的이고 浙進的인 方 法으로 이룩하고자 하였다. 孫文의 이러한 방법론은 그후의 土 地改革過程에 그대로 適用되어 成功을 거두었다. (5) 平均地權의 達成 孫文은 Henry Geor g e 와 마찬가지로 급격한 강제적인 方法을 배격하고 浙進的이고 民主 h 성인 手段으로, 課稅에 의하여 不勞增 價를 還收하여 그것을 國民 모두를 위해서 사용함으로써, 土地 롤 沒收하여 國有化하지 않더라도 土地資源을 國民 모두가 公平 하게 享有할 수 있는 地權의 均等化를 이룩하고자 하였다. 그래서 神의 膳物인 土地에 대해서 國民 모두의 所有權울 理 念的으로 宣言하고 그것을 土地의 强制的인 分配에 의해서가 아 니라 民主 h9 인 土地價値의 配分으로 이룩하고자 하였다. 이것이 바로 孫文의 平均地權思想이며 地權의 均等化思想이다. 4) 孫文의 土地思想의 具體的 實賤 (1) 立法的 反映 孫文의 三民主義思想과 地權均等化土地思想은 憲法을 비롯하

20) C. Lowell Harris, Land Taxati on in Taiw an : Select ed Aspe c ts , Prop er t y Tax Refo r m : Foreig n and Unit ed Sta t e s Exp er ie n ce wit h Sit e Value Taxa- tion ,Lin c olnlnstit uteo fL andPoli cy : Monog rap h #77-ll (Dec, 1977), p.5 3.

여 土地關係法 에 구체적으로 반영되었다. 먼저 中華民國憲法(1 946. 12. 25. 國民大會 通過 ; 1947. 1. 1. 國 民政府 公布 ; 1947. 12. 25. 施行) 第 142 條에서는 〈國 民經濟는 民 生主義를 基本原 HIl 으로 하고 土地所有權의 平均化와 資本의 統 制를 實 施하여 國家經濟와 個人生計의 均等한 充足울 圓謀함을 目的으로 한다 〉 고 하여 民生主義가 經濟의 基本原理임을 開明하 고, 第 143 條에서는 〈 中華民國 領土 內의 土地는 國民全體에 속 한다. 法律의 定하는 바에 의하여 國民이 取得하는 土地所有權 은 法律의 保障과 制限울 받는다. 私有土地는 그 價格에 따라 納ft하여야 하고, 政府는 價格에 따라 이를 買收할 수 있다. 土 地에 附着한 鑛物과 經濟上 公衆의 利用에 제공할 수 있는 天然 資源은 國家의 所有에 속하며 國民이 取得하는 土地所有權으로 인하여 영향을 받지 아니한다. 勞力과 資本울 要하지 아니하고 그 價値가 增加한 土地에 대하여 國家는 土地增價稅를 徵收할 것이며 이는 國民이 다같이 享有하여야 한다. 國家는 土地의 分 配와 整理에 있어서 自作農 및 自身이 土地를 使用하는 國民울 扶 養 함울 原ff l J으로 하고 또 그 適正한 經營面積을 規定하여야 한다 〉 라고 規定하여 土地는 國民全體의 것임을 宣言하고, 土地 의 不勞增價를 土地增價稅에 의하여 國家가 還收하여 모든 國民 이 다같이 享有하도록 規定하고 있다. 이것은 바로 孫文의 地權均等化思想 그대로를 憲法에 反映하 고 있다. 이러한 憲法上의 孫文의 土地思想울 구체적으로 實錢 하기 위하여 土地에 관한 基本法이라 할 수 ’ 있는 土地法 (1930. 6. 30. 國民政府 公布 ; 1936. 3. 1. 施行) 을 制定하고, 나아가서 平均地權實施를 위하여 1954 年 都市土地平均地權條例를 制定하 여 1956 年부터 都市土地에 한해서만 土地增價稅를 試課徵收하다 가, 1977 年부터는 모든 土地에 土地增價稅를 試課徵收하기 시작 하여 法律名稱도 1986 年에 平均地權條例로 改稱하고 내용도 크

게 改正하였다. 地價稅 土地增價稅 斌課롤 위한 具體的 節次와 內容에 관해 서는 土地稅法을 制定하여 施行하고 있다. 이와 같이 中國에서는 孫文의 土地思想울 그대로 立法으로 반 영하여 구체화하고 있으며, 이것을 보다 효율적이고 종합적으로 실천하기 위하여 土地管理機構도 內政部 內의 地政司로 一元化 하여 土地政策의 立案, 土地關係法의 施行, 登記, 土地課稅, 土 地利用計劃 l 의 立案 및 實賤 등 土地에 관련된 모든 업무를 담당 토록 하였다. (2) 農地改革 孫文의 土地思想은 먼저 農地改革으로 실천되었다. 孫文이 활 동한 시대의 中國은 農業國家였고, 大地主들의 農地의 獨占的 所有와 小作農民들의 過度한 小作料支給으로 인한 非人間的 修 狀은 이루 말할 수 없었다. 그래서 中國本土에서 일찍이 農地改 革에 착수했으나 共産黨의 義動과 共産黨과의 鬪爭過程에서 計 劃대로 실행할 수가 없었다. 그래서 실질적인 農地改革은 國民 黨政府가 臺灣으로 移住해 온 후 孫文의 土地思想에 立脚해서 실행에 옮겼으며, 그것은 세계에서 가장 성공적이고 모범적인 것으로 評價되고 있다. 農地改革의 基本原理는 耕者有 B3 이었다. 農地改革의 과정을 살펴보면 먼저 小作料의 最高限度롤 收稷物의 37. 5% 로 減韻하 여 과도한 小作料의 負擔울 輕減하고, 다음으로 公有農地를 農 民에게 賣却하여 政府의 耕者有田울 原理로 하는 農地改革의 實 賤意志롤 農民들에게 보여주고, 다음으로 耕者有其田計劃l 을 실 행하여 小作人으로 하여금 耕作農地의 所有權울 取 1 류하도록 하 고 地主에게는 農地價의 70% 에 해당되는 金額울 土地債券으로 補償하고, 나머지 30% 에 해당하는 金額은 國家所有企業의 株式

으로 補償하여, 小作人은 農地룰 所有하고 地主는 國營企業의 株主가 되도록 하였다. 이러한 農地改革의 과정은 公權力에 의한 强制的 方法에 의하 지 않고 民主 h 서이고 平和的인 방법으로 이루어졌다. 이러한 農 地改革의 결과 産業生産性은 향상되고 農業資本이 産業資本으로 자연스럽게 移轉되는 결과를 초래하였다. 農地改革은 이것으로 끝난 것이 아니라 그후에도 계속해서 農 地重劃計劃 (farm land consolid a ti on ) 에 따라 耕地整理와 水利施設 울 完備하고, 더 나아가 한 사람의 所有者가 所有하고 있는 여 기저기 홑어져 있는 農地를 農業의 機械化를 가능케 하기 위해 相互交換의 방법에 의해 한곳으로 모아주는 業務를 추진하고 있 다. 그러므로 보다 효율적인 耕作과 機械化가 가능할 수 있게 되었다. 農地의 地權均等化 實錢울 위해서 農地所有上限荷 l J를 規定하였 다. 즉 土地法 第 28 條에서는 土地의 種類,性質, 傾斜度 등을 고려하여 個人이 所有할 수 있는 土地所有의 上限울 둘 수 있도 록 하고, 土地法施行法 第 7 條에서는 農地의 所有上限을 農地로 부터의 純收益으로 10A 家族울 扶養할 수 있을 정도로 정하도 록 하였다. 그러나 오늘날 都市化, 産業化로 인하여 農業人口가 감소하여 所有者가 스스로 耕作하는 自耕農의 所有上限은 없으 며, 貨借人으로서의 自耕貨借面積에도 제한이 없다. 다만 貨貸 人으로서 貨貸床+를 받아 生計를 유지하는 경우 貨貸農地는 農地 의 等級에 따라서 所有上限울 差等的으로 정하고 있는데 農地의 等級은 傾斜度, 肥沃度 등 生産性의 정도에 따라 1-26 等級으로 나누고 各 等級마다 所有上限은 1-6 等級은 1. 5ha, 6-12 等級 3ha, 13-18 等級은 4. 5ha, 19-26 等級은 6ha 로 制限하고 있다. 그러니 까 地主 1 家族의 生計維持는 보통 3ha 의 農地小作床+로 꾸려 나 갈 수 있다고 보는 것이다.

(3) 平均地權의 質 賤 農地改革은 1949 年에 착수하여 1953 年에 일단 1 段階를 完了하 였다. 地價申告荷 11 에 의한 土地增價稅의 實 施는 土地改 革 이 끝난 후에 착수되었다. 施行地域은 土地投機를 根絶하여, 地權의 均 等化를 이루고자 하는 것으로서 不勞增價를 累進課稅에 의하여 還收하는 것이었다• 1977 年부터는 모든 土地에 摘大適用하고 法 名도 平均地權條例로 바꾸었다. 不勞增價의 還收는 政府가 標準地價를 公告하고, 土地所有者 로 하여금 土地롤 申告하게 하여 그후 당해 土地를 賣 買하거나, 典權울 設定하거나, 土地 賣 買가 없을 때에는 每 10 年마다 다시 地價를 申告케 하여 그 差額에 대해 累進課稅하는 방법으로 이 루어지고 있다. 구체적인 稅率을 살펴보면 地價總額이 原申告地 價의 100 分의 100 以下이 면 100 分의 40 을, 100 分의 200 以下이 며 100 分의 100 을 초과하는 부분에 대 해서는 100 分의 50 을 , 100 分 의 200 을 초과하면 초과하는 부분에 대해서는 100 分의 60 의 稅 率을 適用한다(平均地權條例 第 40 條). 住居用土地에 대해서는 10% 의 單一稅率을 適用한다. 그러나 都市地域에서는 3ha 以內일 때만 單一稅率울 適用하고(同 條例 第 41 條), 그것을 초과하는 宅地에 대해서는 一般土地의 稅率과 동일하다. 土地收用의 경우에는 土地增價稅의 40% 를, 土地區劃 整理後 처음으로 讓渡하는 경우에는 20% 를 輕 減한다. 그리고 自家用宅地, 工場用地, 耕作農地를 讓渡하고 2 年 t서치에 同一地 目의 土地롤 買入할 때에는 自家用宅地는 都市地域에서는 30% 이내, 自耕農地는 無制限으로 土地增價稅롤 償還해 주고 있다 (同 條例 第 41 條). 이와 같이 土地增價稅에 의하여 還收한 不勞增價는 그 使用用 途가 限定되어 있다. 즉, 平均地權條例 第 51 條에는 土地增價稅

收는 育兒 養老 救災 衛生, 障浦者救護 등의 公共福利 事業 , 國民住宅建設, 公共施設費用 및 國民敎育費로 쓰도록 하고 있다. 그래서 園民 모두가 開發利益을 골고루 享有할 수 있도록 하 고 있다. 1982 年부터 土地增價稅收는 모두 地方政府의 收入으로 歸屬되고 있다. 그래서 1985 年에는 地方稅收의 45. 2% 가 土地增 價稅로 충당되고 있다. 21) 이와 같이 不勞增價의 還收를 그것의 波及效果가 가장 큰 特 定用途로 사용케 함으로써 土地價値의 공평한 配分울 도모하고 있다. 그리고 自由中國은 이처럼 平均地權의 실천을 土地增價稅 를 통해서 실천하면서, 또한 都市土地의 利用價値의 增大를 위 해서 都市土地重劃計劃 (urban land consol i da ti on) 을 꾸준히 실천 하고 있다. 5) 孫文의 土地思想의 繼承 孫文의 土地思想은 단순히 思想으로만 끝난 것이 아니다. 그 것은 法制化되고 꾸준히 계속해서 실천되고 있다. 孫文의 뜻을 이어받은 蔣介石은 孫文의 土地思想을 그대로 계승하여 실천에 옮기고 더욱 深化시켰다. 蔣介石은 孫文이 못다한 民生主義울 더욱더 보강하였다. 또한 土地改革論者였던 蕭辨온 한平生 孫文 의 土地思想을 구체적으로 실천할 수 있는 방안을 강구하고 몸 소 이를 실천하였다 .22) 한편으로 學間的으로도 國立의 中央硏究院 內에 三民硏究所를 설립하여 孫文의 三民主義, 특히 民生主義의 구체적인 實錢結果 21) Edward Y. Lim , A Comp ar ativ e Stu d y of Land Value Increment Tax around the World, p. 157. 22) 蕭底 Damaschke 와 직 접 關係를 갖고 유명 한 The Theory and Practic e of Land Refo rm in the Rep u blic of Chin a (1 9 53), 『中國人地關係史』 (19 84) 를 執筆하였다.

를 분석하고 발전시킬 수 있는 새로운 方案을 연구하고 있다. 土地改革訓練所 (Land Refo r m Train ing Insti tut e) 는 海外의 많은 土地關係 從事者를 招請하여 훈련시킴으로써 世界에 孫文의 土 地思想을 심어 나가고 있다. 孫文이 理想社會로 생각하였던 大 同의 共和國 實現울 위해서 孫文이 創案했던 地權의 均等化思想

止할 것을 주장하였으며, 英團에서 勞動者, 즉 프롤레타리아革 命이 일어날 것이라고 豫言하였다. 그러나 英國에서 個人主義的 自由所有權의 溫用과 社會的 問題들이 가장 심각하게 일어났지 만 自由私所有權울 修正하여 아직도 그것의 근본을 지키면서 造 用의 문제에 對處해 오고 있다. 이처럼 英國은 資本主義思想울 가장 일찍 주장하고, 가장 먼 저 실천하였으며, 資本主義의 牙眉點도 가장 먼저 경험하였고, 그 *眉點도 가장 模範的으로 克服해 온 나라로 평가할 수 있 다. 資本主義를 뒷받침한 近代的 自由私所有權도 英國에서 일찍 부터 주장되었으며, 産業革命과 勞動運動을 거치면서 自由私所 有才율에 대한 修正思想도 깊이 있게 논의, 주장되었으며 그러한 修正思想은 구체적인 제도로 실천되었다. 政治에 있어서는 英國은 大陸의 노르망디에 살고 있던 게르만 族의 一派가 英國울 侵攻하여 노르만王朝를 건설함으로써 1066 年 에 비로소 王國이 시작되었다. 그것이 바로 노르만王朝이었다. 法의 領域에 있어서 노르만人둘은 게르만族의 一派였으므로 英

原理가 俳存하면서 국민들의 法 生 活을 규율하고 있다. 英國에서는 封建制度가 오랫동안 유지되어 왔고, 로마法의 繼 受가 이루어지지 않았기 때문에 土地所有權에서는 大陸에서와 같이, 分뿜 lI 所有權에서 自由所有權으로 변천한 과정처럼 下級所 有才꾼이 上級所有才문을 흡수하여 완전한 包括的 所有權으로 변화 하는 過程 (a pp ro p r i a ti on) 을 거치지 아니하였다. 그래서 實際에 있어서는 國民들의 土地利用權이 私所有權으로 기능하고 있었지 만 理念的으로나 法的으로는 英國에서는 國王 (K i n g, Crown) 만이 所有權 (ownership ) 을 갖고, 國民은 保有權 (holdin g rig h t) 만을 갖 고 있다. 保有權은 다시 自 由保有權(fr eehold es t a t e)23) 과 貨借保 有權(l easehold es t a t e)24) 으로 나누어지나 일반적으로 국민들은 自 由保有權 중 保有期間과 處分 및 相續에 아무런 制限울 받지 않는 單純不動産權(f ee s i m p le) 을 保有하고 있다. 이 單純保有權은 法的으로는 所有才율이 아니지만 實質 에 있어 서는 완전한 所有權으로 기능하고 있다. 또 한편 英國에서는 土 地에 대한 現在의 利用權은 私人이 갖지만 將來의 開發權은 公 有化되어 地方自治團體가 갖고 있다. 그래서 私人은 單純不動産 權(所有權)을 갖고 있지만 그 單純不動産權은 現在의 利用權에 불과하다. 따라서 英國에서는 法的으로 土地의 所有權은 國王에게, 土地 의 開發權은 地方自治團體에, 土地의 利用權은 私 A 에게 歸屬되 어 있다. 國王의 土地所有權의 行使는 徽稅權으로 행사될 뿐이 며, 私人은 地方自治團體로부터 開發許可(p lann i n g per m iss io n ) 23) 自由保有權은 單純不動産才율(f ee sim p le ), 存續期間에는 制限이 없지만 家 系 內에서만 相續이 인정되는 限嗣不動産權(f ee tai l) , 特定人의 一生동안만 保有할 수 있는 生埋不動産權(life es t a t e) 이 있다(이에 관하여는 抽稿, · 「美 國不動産法論」(1 986)I 39-41 면 참조). 24) 貨借保有t홀은 不動産貨借才홀이다.

를 받아야만 土地開發이 가능하며 開發權은 地方自治團體에 귀 속되어 있다. 따라서 個人은 오로지 土地의 現在利用權만을 가 지고 있을 뿐이다. 그러므로 英國의 土地制度를 論함에 있어서 土地의 所有權이라 함은 일응 個 A 의 現在의 利用權울 의미하는 것으로 이해된다. 이와 같이 國王이 土地의 所有權울 가지고 個人은 保有權만을 가진다는 法理는 中世 封建社會에서 生成, 發展되어 왔다. 그러 나 保有權(事實上에 있어서는 所有權)을 利用權과 開發權으로 分 離하여 個人에게는 利用權울, 開發權은 地方自治團體에 歸屬케 한 것은 第 2 次 世界大戰 以後 1947 年의 都市 및 農村計劃法 (Town and Countr y Plannin g Act) 에 서 부터 이 다. 同法에 서 開發 權을 公有{t하는 조치를 취한 이후 土地制度 및 土地政策에 중 대한 변화가 초래되었다. 그래서 勞動黨이 執權하면 土地所有權 에 대한 강한 規制를 하고, 保守黨이 執權하면 勞動黨이 취한 規制描置롤 解除하는 소위 g o-and-s t o p의 土地政策 및 土地制 度의 변화를 겪으면서 오늘에 이르고 있다. 그러나 基本的으로 英國에서는 自由私所有權이 많은 批判을 받아 修正되었으며, 지금은 所有}꾼이 利用權과 開發權으로 分離 되어 開發權은 公有化된 상태이다. 그러므로 오늘날의 英國의 土地所有權制度는 改良主義的인 土地所有思想에 터잡고 있다고 볼 수 있다 .25) 2. 英國에서의 土地所有思想 槪說 英國에서는 일찍부터 多樣한 土地所有思想이 主張 • 提起되었 25) 이러한 改良主義的 土地思想은 産業革命 이후 Joh n Stu a rt M ill과 갇은 土 地改革論者둘로부터 영 향받은 바도 크지만 Hen ry Geor g e 의 土地改革思想에 영향받은 바도 적지않다.

다. Joh n Locke 는 近代의 個人主義的 土地所有權에 관한 사상 울 주장하여 英國에서보다는 美國과 프랑스에서 그 結實울 거두 었다. Adam Sm ith는 私所有權을 당연한 것으로 받아들였으며 Robert Owen (1771-1858) 은 初期社會主義者로서 私所有權에 대 한 批判울 가하였다. 그러나 오늘날의 英國의 改良主義的 土地所有思想은 Joh n Stu a rt M ill이 集大成하였다고 할 수 있다. 改良主義的 土地所 有思想家의 代表者였던 Henry Geor g e 도 英國에서 그의 思想울 알리기 위하여 노력하였다. 한편으로 Karl Marx 도 그의 社會 主義的所有思想의 실천을 위해서 英國에서 연구하면서 그곳에 서 社會主義革命이 일어나길 湯望하였다. 이와 같이 英國은 近代의 資本主義的 自由土地所有權思想의 胎動地이면서, 改良主義的 土地所有制度의 實錢國이기도 하다. 그러나 社會主義的 土地所有思想은 改良主義的 土地所有思想의 확립과 實賤에 도움은 주었지만 具體的 實錢은 이루어지지 않았 다. 그래서 오늘날 英國에서는 自由所有權思想에 기초를 두고 그 思想울 구체적으로 실천하려는 하나의 흐름과, 改良主義的 所有思想에 기초하여 그 思想울 具體的으로 실천하려는 흐름이 相互競爭關係를 이루면서 이어져 오고 있다. 前者의 自由主義的 所有思想은 保守黨에 의해서, 後者의 改良主義的 所有思想은 勞 動黨에 의해서 實錢되고 있다. 英國에서의 自由主義的所有思想과改良主義的所有思想의 具體 的인 代辯者들과 그들의 思想內容에 관해서는 이미 설명하였다.

3. 英國의 土地所有制度 및 土地政策 變遷의 內容 1) 土地社會主義의 繼承과 勞動蒸政府에 의한 立法 英國勞動黨政府의 土地政策의 基調룰 土地社合主義(l and socia l- i sm) 라 한다. 이미 설명하였듯이 英國에서 土地政策에 관한 한 勞動黨과 保守黨은 正反對의 입장을 취해 왔다. 勞動蒸政府는 産業革命 이후 일어난 自由私所有權의 造用의 社會的 辨害를 극 복하고, 勞動者들의 權益保護를 위해 私所有權에 대한 制限, 그 중에서도 土地로부터 발생하는 不勞所得的 開發利益의 還收와 綠地 및 環境保全울 위해 土地所有權울 利用權과 開發權으로의 分離에 의한 土地所有權의 制限立法울 제정하여 왔다. 그러나 保守黨政府는 自由市場經濟思想에 기초하여 勞動黨이 취한 土地所有權制限立法을 廢止하는 조치를 취해 왔다. 그래서 英國의 土地政策의 특징은 g o-and-s t o p으로 표현되고 있다. 그러나 지금은 勞動黨政府가 立法한 地方所有權 規制法律울 保守黨政府가 완전히 폐기하지는 않고 規制를 緩和하는 改正만 울 하여 土地所有權 規荷 l 에 대한 基本路線의 접근을 보여주고 있다. 기본적으로 土地所有權에 관한 現在 勞動黨의 基本路線은 計 劃에 의한 自然環境의 保全과 不勞所得인 開發利益의 社會還收 에 두고 있다. 保守黨이 執權하고 있는 현상태에서 勞動黨은 市 場만으로 社會正義, 平等, 經濟的 效率性울 보장할 수는 없다고 反駿하면서, 오늘날 英國은 投機의 나라가 되 었으며 , 開發의 緩 和로 값진 gree n be lt가 開發의 威曾을 받고 있다고 비판하고 있다. 그래서 勞動黨은 計劃이 環境保全에 강하고 創造的 役割 을 담당하며, 計劃l 은 地域社會를 위협하기보다는 强化시킨다고 한다. 또한 計劃l 은 環境울 保全하고 國家 全體의 均衡的 發展에

이바지한다고도 하고 있다. 그래서 결국 勞動黨은 計劃l 이 生活 의 質을 改善하고 短期的인 投機룰 防止하며 有害한 開發울 방 지하는 有用한 代案울 제시한다고 확신하고 있으며, 土地에 관 한 計劃뿐만 아니라 經濟開發計劃 등 광범위한 計劃l 을 勞動 黨 의 政策基調로 삼고 있다. 특히 土地開發과 관련해서는 견딜 만한 開發 (sus t a i nable develop - ment) 26 > 즉, 現在의 필요를 충족시키면서 將來世代가 그들의 필 요를 충족시 킬 수 있는 餘地를 破壤함이 없는 開發울 하여 야 한 다고 강조하고 있다 .27) 그러나 保守黨은 市場秩序에 의한 自律 的 調整의 思想에 기초하고 있다. 그리고 規制의 緩禾 D 에 따른 個 A 의 創意와 創造에 의한 發展울 추구하고자 하고 있다.

26) 〈견딜 만한 開發〉이란 〈環境 및 開發에 관한 世界委員會 (World Commi s- sion on Envir o nment and Develop m ent) >, 죽 Brund tl and 委員會에서 제시 한 개념으로서 將來世代가 그들의 필요를 충족시킬 餘地룰 破壤함이 없이 現在世代의 필요를 충족시키는 開發의 意味로 使用되고 있다. 27) An Eart hly C hance, by Labour Part y, p. 6.

어떻든 英國의 土地政策 내지 土地所有制度는 크게 두 主流로 나누어져 있지만 勞動黨政府는 改良主義的 土地所有權思想에 입 각하여 一貫되게 土地社會主義를 추전해 오고 있다. 이러한 勞 動黨의 土地社會主義는 Joh n Stu a rt M ill의 土地改革思想에 기 초하고 있음은 이미 설명하였다. 2) 1947 年 都市農村計劃法의 立法과 廢止 第 2 次 世界大戰울 치르는 동안 英國政府는 1939 年에서 1946 年 사이에 土地를 園鏡한 社會, 經濟的 問題롤 해결하기 위해 세 個의 硏究委員會롤 구성하였다. 그 첫째가 Barlow 委員會 (Barlow-Commi ss io n ) 으로서 産業人 口 의 分散울 硏究하기 위 한 委員會였다. 同 委員會는 1940 年에 報告書를 公表하면서, 都市

計劃 失敗의 原因이 開發利益 間題에 관한 不滿足스런 法規定에 있음을 지적하였다 .28) 그러나 Barlow 委員會는 開發利益의 問題 에 관하여 다룰 權限이 없었다. 그래서 同 委員會는 開發利益의 問題룰 깊이 있게 연구할 새로운 委員會의 설치를 건의하였다. Barlow 委員會의 추천에 의하여 둘째로 1941 年에 U t hwa tt委員 會 (Ut hw att Commi ssi o n : 正式名稱은 補償과 開發利益에 관한 專門 家委員會 (The Expe r t Commi ttee on Comp en sati on and Bett er- men t)이다)가 설치되고 1942 年에 U t hwa tt報告書 (U t hwa tt Re- po rt) 가 發表되 었다.

28) Rein h ard Tuntk e , Di e Behandlung der Bodenwert steig e rung im eng li- schen Recht unte r besonderer Bert lck sic h tig ung der Develop m ent Charge und der Gesetz geb ung tibe r die Land Commi ss io n , Disser ta tion zur Univ e r- sitat KIJ ln (1969) , SS. 19, 64.

U t hwa tt委員會는 세 가지의 課題를 硏究하였다. 즉 土地의 所有權 또는 利用權 侵害에 대한 補償, 開發利益의 還收, 土地 利用에 있어서의 公的 規制의 세 課題룰 연구하였다. 1942 年 同 委員會의 報告書에서는 地價에 있어서 浮動價(fl oa ti n g value) 와 土地價値의 移動 (sh ifti n g value) 등 開發利益의 移動에 관한 중 요한 事實울 발견하였다. 죽 現在의 地價(現在의 去來價)는 現在 利用價 (curren t use value) 와 期待되는 將來의 開發價 (develo p­ ment value) 로 구성 되 어 있고, 이 開發價는 모든 土地에 潛在的 으로 기 대 되 는 浮動價 (floa ti ng value) 로서 모든 土地에 潛在해 있다가 特定土地에 開發이 있게 되면 그 土地로 移動하여 定着 하게 된다는 것이었다. 開發價의 移動에 의하여 開發土地의 地 價는 上昇하고, 開發이 柳制되는 土地의 地價는 下落하게 된다 고 하였다. 그러나 全體地價에는 變함이 없다고 하였다. 따라서 理論的으로는 각종 開發計劃 l 에 따른 地價의 移動으로 地價가 下 落한 土地의 所有者에 대해서는 損失補償울 하여야 하고, 開發

利益이 발생한 土地所有者에 대해서는 開發利益울 還收함으로써 모든 土地의 地價의 均衡을 維持할 수 있다고 보았다. 이와 같은 開發計劃으로 인한 地價의 移動에 따른 開發損失과 開發利益의 調整問題를 사라지게 하는 것은 國家가 모든 土地의 所有權울 한 사람이나 한 機關에 속하게 한다면 가능할 수 있 다. 죽, 同一한 土地所有權의 範園 內에서 地價의 移動이 가능 하도록 하는 것이 가장 適切한 方法일 것이다. 29) 이와 같이 地 價의 移動이 同一所有權 內에서 이루어지게 하려면 土地의 國有 化가 가장 理想的이다. 그러나 土地의 國有化는 政治的 論爭을 유발하고, 克服할 수 없는 財政的 問題를 內包하고 있으며, 복 잡한 管理機構의 設置, 運營을 필요로 한다. 土地룰 國有化하지 않고서도 地價의 移動울 同一所有權 內에서 이루어지게 하기 위 해서 地價의 上昇과 移轉울 유발하는 開發權만을 公有{t하는 描 置를 취함이 가장 적철하다고 결론지었다. 그리고 土地收用과 土地의 利用權侵害로 인한 損失補償은 1939 年 價格으로 凍結할 것을 아울러 提示하였다. 30) 또한 中央 政府에 建築管理廳울 設置하고 建築은 아 建築管理廳의 許可룰 받아야만 가능하도록 할 것을 提案하였다. 그리고 U t hwa tt報告 書에는 開發利益의 槪念을 廣義로 定義하고 그것의 還收를 주장 하였다. 즉 모든 開發利益 또는 土地增價는 社會에 의하여 創出 된다. 그러나 특정한 開發行爲에 의한 土地增價와 地域社會의 發展 또는 一般的 經濟의 繁榮, 기타 다른 要因에 의한 地價의 增價롤 區分한다는 것은 非建設的이며 바람직스럽지 못할 뿐만 아니라 현실적으로도 불가능하다고 하였다. 그래서 開發된 土地 의 增價에 대해서는 75% 의 開發負擔金울 徵收하도록 建議하였 29) Charles M. Haar, Land Use Plannin g : A Casebook on Use, Mis use and • Reuse of Urban Land (Bosto n , Little Brown & Comp an y, 1973) , p. 752. 30) Tuntk e , a. a. 0., S. 64.

다 . 3 1 )

31) 國土開發硏究院, 『 各國의 土地政策 』 (19 80) , 409 면 ; Tuntk e , a. a. 0., S . 69.

세번째의 委 員會 는 農 地利用에 관한 Sco tt 委員會 였다. 1947 年에 勞 動 黨 政府에 의해 制定된 都市 및 農 村計 閣 ]法은 部 分的으로는 U t hwa tt報告 書 를 기초로 하여 제정되었다. 1947 年 都市 農 村計劃法의 主 要內容은 첫째로 開發權 (develo p men t rig h t) 의 公有化이었다. 同法에서는 開發權울 公有化하면서 公有化 (na ti onal i za ti on) 란 用語는 사용하지 않았으며, 또한 開發權울 國 家 에 移轉한다는 規定도 두지 않았다. 開發權의 公有化는 다 음과 같은 方法으로 實 賤되었다. 즉 첫째, 開發은 開發許可 (pla nnin g per mi ss io n ) 없 이 는 행 해 질 수 없으며 , 둘째 , 開發許 可가 担絶되더라도 土地所有者는 補償울 청구할 수 없다. 왜냐 하면 土地所有者는 開發權울 더 이상 所有하고 있지 못하기 때 문아다. 셋째, 開發許可가 주어지면 土地所有者는 그 開發許可 로부터 받은 利益울 포함한 土地價와 現在利用價의 差額울 開發 負擔金 (developm ent charge ) 으로 納付하여 야 한다. 넷째 , 土地 가 强制取 1 용될 때에 그 補償은 現在利用價에 限定한다. 다시 말 하면 開發許可制 (pla nnin g per mi ss io n ) 에 의 하여 土地를 開發하 고자 하는 者는 國家로부터 開發權울 買入하도록 하는 방법으로 開發權울 公有化하였다. 다섯째로 開發許可를 申請함과 동시에 開發負擔金울 國家에 납부하도록 하였다. 물론 定期金으로 納付하는 것도 가능하였 다. 開發負擔金은 將來 開發이 이루어전 후의 土地價와 現在利 用價의 差額의 100% 로 하고 그 金額울 國家에 納付하여야만 開 發許可롤 받을 수 있도록 하였다. 이와 같은 100% 의 開發負擔 金의 試課는 開發權이 公有{t되었으므로 그리고 그 開發權의 實 現에 의해 開發이 이루어지기 때문이었다. 그러나 U th wa tt報告

書에서는 75% 의 開 發 負擔金만을 賊課하도록 建議하였었다. 開 發價의 全部률 開發負擔金으로 納付하여야 하므로 土地所有者는 現在利用價만을 享有하며 그 價格으로만 賣 却하도록 하였다. 여섯째로 土地收用이나 利用權의 侵害가 있을 때에는 1939 年 의 現在利用價 수준으로만 補償하도록 하였으며, 일곱째로 開發 權의 公有化에 의해 開發權買入補償울 위하여 3 億 Pound 의 基 金울 設置하도록 하였다. 32) 開發權公有化에 의하여 開發損失의 補償울 받기 위해서는 1947 年의 制定 당시에 이미 自己所有 土地에 開發價가 發生하였 음을 立證하여야만 하였다 .33) 3 億 Pound 의 補償基金設置와 관련해서 勞動 黨 은 開發價의 喪 失에 대해 補償을 할 필요가 없다고 주장한 데 反해, 保守 黨 은 開發價를 全部 補償하여야 한다고 하였다. 그러나 折哀的으로 補償울 하지 않는 것 이 昔酷한 경 우 (Har t e fa lle) 에 한해 , 즉 1947 年 法의 制定時에 이미 發生한 開發價만을 補償하도록 하였 다 .34) 다시 말하면 1947 年 同法의 . ffi l j定 당시의 現在利用價가 그 土地의 구체적인 市場價格보다 낮을 때에만 補償을 請求할 수 있도록 하였다 .35)

32) Tuntk e , a. a. 0 ., S S. 84-85. 33) A. a. 0., S. 85. 34) A. a. 0., S. 85. 35) A. a. 0., S. 98.

이러한 期待價(죽 開發價)의 喪失로 인한 補償은 期待價가 喪 失되었다고 하는 土地所有者의 申請에 의해서만 가능하도록 하 였으며, lacre 당 20Pound 未滿의 期待價喪失者는 補償울 請求 할 수 없도록 하였다. 또한 喪失期待價가 최소한 全 土地價値의 10% 에 達하지 아니하는 경우에도 補償울 청구할 수 없었다. 그 리고 補償은 現金으로 이루어지며, 損失補償의 請求는 1953 年까

지 할 수 있도록 하였다. 36 ) 또한 補債은 同 法律의 制定 후 5 年 以內에 開始되도록 하였 다 .37) 開發損失의 補償울 신청할 수 있는 者는 單純不動産權(f ee s i m p le 내와 世襲貨借人 (Erbp ac hte r ) 에 한하였다. 38) 그러나 1947 年의 都市農村計劃法은 많은 문제점을 갖고 있었 다. 첫째로 制度 자체가 매우 복잡하고, 불확실하여 社會的으로 필요한 開發을 억제하는 결과를 초래하였으며, 둘째로 同法이 意味한 바는 土地의 모든 去來가 現在利用價로 이루어지도록 하 고 있었음에 反하여 政府에 의한 收用이나 强制買入의 경우에는 現在利用價가 補償의 기준이 되었으나, 一般 私的去來에 있어서 는 現在利用價 以上으로 去來되어 土地去來의 2 重構造가 초래되 었다. 셋째는 土地를 賣 却하지 않으려는 사람들이 많아서 土地 去來가 圓滑하지 못하였다. 그것은 많은 사람들이 同 法律은 곧 廢棄될 것이라고 믿고 있었으며, 開發負擔金의 100% 칭수, 그 리고 國家의 强制買收權도 現在利用價 이상으로 賣 却하려고 하 는 所有者에 대해서는 행사되지 않았기 때문이었다. 넷째는 土 地開發의 대부분이 開發負擔金이 免除되는 農業用開發, 部分的 補修 增築 등에 局限되었다 .39) 同法이 갖고 있는 이러한 問題點과 아울러 1951 年에는 保守黨 이 執權함으로써 1953 年부터 同法의 內容이 부분적으로 廢止되 기 시작하여 1962 年에는 완전히 廢止되고 말았다. 同 法律이 廢 止되기 前인 1959 年부터는 收用 또는 强制買入時에 開發利益울 36) A. a. 0 ., S . 98. 37) A. a. 0 ., S. 98. 38) A. a. 0 ., S . 9 7. 39) 黃明燦 「英國의 都市土地政策 : 開發利益稅를 중십으로」, 《都市問題〉〉 (19 78. 2), 91-92 면.

포함한 時價補 償 이 이루어져 開發利 益 은 완전히 私有化되고 말 았다 .40 ) 4. 勞動黨의 再執權과 土地委員會法의 制定 1965 年에는 다시 勞動 黨 이 執權하였으며, 同年에 土地白 書 를 발간하였다. 그 土地白書의 名稱이 바로 土地委員會 (The Land Commi ss io n ) 이 었다. 41) 同 白書의 主要內容은, 첫째로 中央政府, 地域, 地方 次元에 서 計劃 l 을 適期에 執行할 것과, 둘째로 開發利益의 社會 還 收이 었다. 이 土地白書를 기초로 하여 勞動 黨 政府는 1967 年에 土地委員

ment Lev y)의 試課이었다. 1967 年의 土地委員會法에서는 1947 年의 都市農村計劃法에서 開發償에 대해 100% 開發負擔金울 賊 課함으로써 土地의 價格이 凍結되었던 경험을 反省하고 우선 開 發價에 대해 40% 開發課徵金울 斌課하고, 다음에는 45% 로 引 上하고, 최종적으로는 50% 까지 引上할 計劃이었다 .44) 開發課徵金은 土地의 賣買 또는 開發이 있을 때 부과하며, 開 發課徽金의 算定은 賣却價 또는 現在의 市場價格에서 取得價格 울 陸除하거나, 取得價格울 알지 못할 때에는 現在利用價의 110% 를 校除한 값에 다시 그 동안의 改良費를 格除한 金額에 40% 를 부과하는 방법으로 이루어졌다 .45)

44) A. a. 0., S. 132. 45) A. a. 0., S S. 157-161 .

그러나 이 土地委員會法도 1971 年에 保守黨이 執權하여 同年 에 土地委員會解體法 (The Land Commi ss io n Diss oluti on Act) 을 制定함으로써 廢止되고 말았다. 保守黨政府가 土地委員會法을 폐지한 理由는 첫째로 開發課徵金의 징수에 의해 土地供給이 저 조하다는 것과, 둘째로 開發課徽金이 土地의 實需要者에게 負擔 울 준다는 점, 셋째로 開發課徽金을 週及的으로 試課徵收한다는 데 있었다. 保守黨政府는 土地委員會法울 廢止한 후 1974 年에는 開發利益 울 資本利得稅(우리의 讓渡所得稅에 해당)로 還收하고자 하여 財 政法 (Fin a nce Act) 에 서 開發利 益稅 (Develop m ent Gain s Tax) 를 規定하였다. 開發利益稅는 個人에 대해서는 33-83% 의 累進稅率 을 적용하고, 法人에 대해서는 52% 의 單一稅率울 適用하도록 하였다.

5. 1974 年 勞動黨의 再執權과 土地公有化法 및 開發土 地稅法의 制定 1974 年에 勞動黨이 다시 執權하여 同年에 또 다시 土地白書를 發刊하였다. 이 土地白書에는 開發에 필요한 土地는 公有化描置 를 하고, 完全公有化를 이루기까지의 哲定期間 동안은 開發土地 稅를 課稅하도록 하였다. 이 러 한 目 的을 달성 하기 위 하여 1975 年 土地公有化法 (Commu­ nity Land Act) 를 제 정 하고, 1976 年에 開發土地稅法 (Develop- ment Land Tax Ac t) 을 제 정 하였다. 土地公有化法에서는 開發에 적절한 土地에 대해서는 地方自治 圓體는 協議 또는 强借f l 로 取得할 수 있도록 하였다. 地方自治團 體가 取得한 開發豫定土地는 地方自治團體가 適正하게 開發하여 私人에게 貨貸하도록 하였다. 土地公有{t의 根本目的은 地方自 治團體에 의한 適正開發과 綠地의 確保에 있었다. 그리고 開發 土地稅法은 開發利益의 還收롤 그 目的으로 하였다. 이와 같은 法律의 制定에 의하여 勞動黨政府는 開發豫定地를 公有化하여 地方自治團體가 그 필요성과 優先順位에 따라 土地를 開發하도 록 하고, 社會公共의 投資 및 社會開發에 의하여 創出된 開發利 益울 社會로 還收하고자 하였다. 土地公有化法에 의하여 土地를 取得할 때 그 補償은 時價에 의한 補償額을 算定한 다음 資本利得稅 (Ca pit al Gain s Tax) 와 開發土地稅 (Develo p men t Land Tax) 를 陸除하였다. 開發利益의 還收는 1976 年의 開發土地稅法에 의한 開發土地稅로써 還收하였 다. 開發土地稅法에 의한 開發土地稅는 土地의 開發 또는 處分 에 의해 實現된 開發利益에 한하여, 地域社會 (comm unity)의 勞 力으로 發生한 土地增價에 대하여 地域社會에 還收한다는 基本 原則 아래 開發行爲者 또는 處分者에게 課稅하는 制度이다.

課稅는 土地에 대 한 現實的 處分 (actu a l disp o s al) 과 看微處分 (deemed d i s p osal) 에 의하여 實現된 開發利益에 대하여 80% 를 賊課하게 되어 있었다. 여기서 現實的處分은 土地에 관한 現 實 的 讓渡가 있는 경우를 말하며, 看微處分은 土地에 대한 實質的 인 開發 (ma t er i al develo p men t)이 開始된 경우를 말하는데, 이러 한 實 質的인 開發은 당해 土地에 관한 權利가 處分되어 그 土地 所有者가 그때의 市場價格으로 再取得하였다고 看微되는 것이 다. 開發土地稅의 課稅標準은 讓渡土地價에서 다음 세 가지 종류 의 基準價중 處分者에게 有利한 한 가지의 基準價를 校除한 差 額으로 하였다. 즉, • Base A : 取得價 + 改良費 十 所有期間 동안의 現在利用價 의 增加額 • Base B : 處分된 土地의 現在利用價의 110% + 改良費 • Base C : （取得價 + 改良費) X 110% 중의 하나로 하였다. 稅李은 80% 로 하였으며 , 基礎校除는 10, OOOPouncD 료 하였다. 그리고 土地의 讓渡가 있는 때에는 1974 年 財政法에 의한 資本 利得稅도 역시 試課되었다. 資本利得稅는 土地의 讓渡差益 중 開發土地稅의 試課對象인 開發利益울 陸除한 金額에 대하여 30% 의 稅李울 적용하였다. 그러므로 土地讓渡가 있을 때에는 讓渡利益 중 開發利益은 開發土地稅로서 80% 의 稅率울 적용하 여 還收하고, 인플레이션에 의한 利得 등 나머지 差益에 대해서 는 資本利得稅를 30% 賊課 徵收하였다. 46) 46) 崔明根, 「英國의 土地稅制」, 『土地政策論』,黃明燦 編(經營文化院, 1985), 832 면.

그런데 1979 年에 다시 保守蒸이 執權함으로써 土地公有化法은 1980 年에 〈地方政府計劃 및 土地法 (Local Government Plannig and Land Ac t)〉에 의하여 廢止되어 土地公有化構想은 사라지게 되었다. 開發土地稅法은 改正되어 開發土地稅의 稅率을 60% 로 낮추고, 開發土地稅 基礎陸除額울 10, 000 에 서 50, OOOPound 로 上向하였다. 47) 그러나 1985 年에 이르러서는 開發土地稅法마저 廢止하였다 47a)

47) 위 의 논문, 834 면. 47a) 崔明樹, 「土地保有關聯稅法의 問題點과 그 改編 小考」, 『人權과 正義』 (大韓辯讓士協會, 1992. 8) , 14 면

6. 英國의 土地所有制度 및 土地政策에 대한 評價 英國은 自由主義的 個人所有權思想에 터잡아 그것을 중단 없 이 꾸준히 制度化해 온 保守黨과 個人主義的 自 由所有權의 鑑用 의 幣害롤 경 험 하고 土地所有權에 대한 社會性, 公共性울 강하 게 인정하고, 綠地의 保全과 開發利益의 還收를 위해 土地所有 權에 대한 制限, 開發權의 公有化, 더 나아가서 土地所有權의 公有化까지 추전해 온, 改良主義的 土地所有權思想울 실천하고 있는 勞動黨이 서로 對立하면서 오늘에 이르고 있다. 그러나 지 금은 정도의 차이는 있지만 土地所有者의 勞力에 의하지 않은 開發利益은 社會로 還收되어야 한디는· 土地所有權思想에 서로 접근해 오고 있는 것으로 판단된다. 英國은 資本主義와 自 由主義, 個人主義가 가장 먼저 싹트고 발전한 나라이었으며, 그 溫用의 郭害도 가장 먼저 그리고 가장 심각하게 經驗한 나라이기도 하다. 英國勞動黨의 土地社會主義 哲學은 가장 代表的인 改良主義的 土地所有思想의 表現이 라 생 각된다. 1979 年 이래 保守黨이 계속 집권함으로써 個人에게 이

니셔티브를 주는 企業의 私有化, 自由로운 土 地所有權의 회복을 꾸준히 추전해 오고 있으나 近代의 自由主義的 土地所有權으로 의 回歸는 불가능한 것이다. 어떻든 英國現代史에서의 土地所有制度 내지 土地政策의 變遷 은 土地所有權이 나아가야 할 方向을 克明하게 提示해 주고 있 다고 할 수 있다. 결국 資本主義 國家에서의 土地所有權은 改良 主義的 土地所有權으로 발전할 수밖에 없지 않느냐 생각된다. n. 獨逸 1. 獨逸民法 制定 以前의 獨逸에서의 土地所有權 法,思想 獨逸은 다른 大陸 여러 나라에 비해서 近代化가 늦었다. 다시 말하면 中世의 身分拘束的인 社會의 打破가 프랑스나 英國에 비 해서 다소 늦었다. 프랑스에서는 1789 年 大革命에 의해서 中世 의 身分拘束的인 分뿜 I| 所有才운이 克服되었음에도 불구하고 獨逸에 서는 오히려 1794 年 프로이센 一般州法에서 分割所有權울 立法 하였다. 그러나 福逸에서도 自由主義와 個人主義의 時代思想울 따르지 않을 수 없었다. 그래서 1807 年 10 月 勅令 48) 에 의해서 分割所有制度를 완화하고 1848 年 3 月 革命에 의해서 공식적으로 分唐|j所有權이 완전히 폐지되었다. 48) 10 月 勅令의 내용은 農奴의 人格의 자유를 인정하고, 土地去來의 自由, 營 業의 自由를 인정하였다. 즉 個人主義의 정신이 담겨져 있었다. 그렇지만 同 勅令이 農奴둘의 封建的 負擔을 제거하긴 하였으나 農民둘은 補償給付 (Ents ch adig un gl e is tu ng) 의 義務를 지고 있었다. 그 補償給付 때문에 同 勅 令이 農民들에게 실제로 有益울 주었는지는 사실 의십스럽다. (Yoon Cheol -Hong, Zur Wandlung des Grundeig e ntu m s in Deuts c hland und Korea, Disse rt at io n zur Freib u rg Univ e rsitl it(l98 7) , S. 42)

歷史的으로 더 거슬러 울라가면 獨逸의 固有法이었던 게르만 法에서의 土地所有權은 로마法에서의 그것과는 달리 團體主義的 이었다. 로마法에서의 土地所有才문은 本質的으로는 아무런 制限 이 없는 物件에 대 한 完全한 私法的支配權 (pr iv a tr e chtl ich e Vollherrscha ft)이었다 .49) 그러므로 로마法에서는 所有權은 占有 와 區J} lj 되고 또한 制限物權과도 區J}Jj되었으며 극히 個人主義的 이었다. 그러나 게르만法에서의 土地所有權은 共同體에 의해서 制限울 받는 權利이었으며 制限物權과도 확연히 區}Jj되지 않았 고 占有와도 확연히 區別되지 않는 權利이었다. 그래서 로마法 의 所有權은 自由로운 個 A 의 權利이었는데 反하여 게르만法上 의 土地所有權은 團體에 의한 制限울 받는 權利였다. 이러한 게 르만法上의 團體主義的 土地所有權은 獨逸의 歷史를 통해 면면 히 이어져 왔다. 이러한 歷史的 背景下에서도 獨逸에서의 1800 年代는 獨逸固有 의 園體主義的 土地所有權이 점차로 個人主義的 土地所有權으로 轉換하지 않을 수 없었다. 그러나 獨逸에서의 團體主義的 내지 身分拘束的인 土地所有制度의 解體는 독특하게 이루어졌다. 즉, 프랑스에서는 分뿜 l j所有權울 克服함에 있어서 下級所有權者가 無 償으로 上級所有才율을 흡수하는 방법으로, 최종적으로는 土地文 書롤 불살라버리는 방법으로 이루어졌다. 즉, 革命的인 방법으 로 分割所有權울 解體하였다. 그러나 獨逸에서는 下級所有權者 인 農民이 補償울 하고서 上級所有權울 흡수하도록 하였으며 그 補償도 金錢에 의한 補償이 아닌 土地에 의한 補償으로 이루어 져 SO) 土地貴族들이 分割所有權의 公式的인 解體 後에도 여전히 많은 土地를 所有할 수 있었다. 그러므로 獨逸에서는 바록 農民 49) Max Kaser, Rb'mi sch es Pri va tr ec ht, 9. Aufl . (1976) , S. 90. 50) Helmut Rittstieg , Eig en tu m als Ver fass un gspr oblem (Darmsta d t, Wi ss en- schaft lich e Buchg es ellschaft, 1975) , S. 199.

들이 分뿜 Il 所有權에서 解放되었다 하더라도 그들은 土地貴族에 대하여 貨金勤勞者로서 從屬되지 않을 수 없었다. 특히 土地賞 族들은 分唐 l j所有權에 의해서 하고 싶지 않은 役務를 農民들로부 터 확보하기보다는 일하고 싶어하는 貨金勤勞者둘로부터 확보하 는 것이 훨씬 有利하였다. 그래서 獨逸에서 分뿜 11 所有權이 自由 所有權으로 變遷하였지만 農民들의 地主에게의 隸屬狀態는 그대 로 維持될 수밖에 없었다. 그리고 獨逸은 中央執權的인 統一國家를 형성하지 못하고 分 邦으로 나누어져 있었기 때문에 프랑스에서와 같이 農民둘이 힘 울 結集하여 上級所有權者에게 組織的인 대규모 抵抗울 할 수 없었다. 그래서 分쁩 Il 所有權의 解體가 근본적인 土地所有制度의 改革으로 發展하지 못하였다. 그러나 學間的으로는 로마法울 繼 受하여 私法的 完全支配權인 로마法上의 所有權觀念이 獨逸에서 硏究되고 있었고, 政治的으로도 農民解放 (Bauembe fr e i un g)에 의 하여 農民에게 自由로운 土地所有權울 허용하게 되고, 時代의 思潮가 自由主義이었기 때문에 獨逸에서도 自由로운 個人的인 土地所有權이 生成될 수 있는 時代的 與件이 마련되어 있었다. 그러나 이러한 時代의 변화를 法律로써 制度化하기 위해서는 統 一에 의한 강력한 中央執權的 政府의 탄생을 기다려야만 하였 다. 獨逸은 이러한 時代事情의 變{t와 1871 年의 第 2 帝國의 출현에 의해서 獨逸民法 (§903. BGB) 에서 自由所有權을 立法하게 되었 다. 그후 바이마르共和國, 나치에 의한 國家社會主義의 출현, 1949 年의 獨逸聯邦共和國基本法의 制定 및 1990 年의 東西獨統一 울 거치면서 土地所有權은 많은 變遷울 거쳤다. 蜀逸民法上의 自由所有權이 그대로 유지되어 오지 못하고 社 會, 政治的 변화에 따라 土地所有權이 변화를 거듭하여 오늘에 이르고 있다.

獨逸民法울 繼受한 우리나라가, 獨逸에서 民法에 의한 自由所 有權의 立法에서부터 오늘에 이르기까지의 變 遷울 연구하는 것 은 우리 民法上의 土地所有權의 發展方向울 提示하는 데 크게 기여하리라 생각된다. 2. 獨逸民法上의 土地所有權 法,思想 1) 獨逸民法 制定에 미천 土地所有權 法思想 周逸民法 第 903 條는 所有才율에 관한 規定으로서 同條는 〈 物件 의 所有者는 法律 또는 第 3 者의 權利에 저촉하지 아니하는 한 任意로 그 所有權울 處理하고 他人의 一切의 간섭을 排除할 수 있다〉 51) 라고 規定하고 있다.

51) § 903. BGB : Der Eig e ntU m er ein e r Sache kann, soweit nic h t das Gesetz oder Rechte D ritter entg eg e n ste h en, mi t der Sache nach Beli eb en verf ah ren und andere von jed er Ein w i rk ung ausschlieB en.

이 規定은 로마法上의 個人主義的 所有權울 繼 受하여 立法한 것이며 한편으로 自由主義的 土地所有權思想울 반영한 것이다. 이와 같은 獨逸民法上의 自由主義的이고 個人主義的인 土地所有 權의 立法이 可能하였던 것은 漏逸民法 制定 前에 이러한 土地 所有權思想이 형성되어 있었기 때문이다. 먼저 이러한 自由主義的이고 個人主義的인 土地所有權 槪念의 立法은 로마法의 繼受와 繼受된 로마法에 대한 學問的 硏究의 結果이었다. 이미 1801 年에 Th i bau t는 所有權은 完全한 權利라 고 主張하였다. Th i bau t는 分홍 l j所有權'습이 로마法에 根源울 두 고 있다는 것은 잘못이라고 지적하면서 分割所有權은 로마法울 잘못 이해한 데 있다고 하였다. 로마法上의 所有權은 物件에 대 한 個人的 完全支配權으로서 占有나 制限物權과는 區分되는 權 利이었으며 게르만法上의 團體主義的 土地所有權과는 차이가 있

었다. 근대의 自由主義, 個人主義 時代에는 게르만法의 團體主義的 土地所有權은 時代에 맞지 않았다. 그러므로 자연히 로마法上의 自由主義的인 土地所有權이 繼受될 수밖에 없었다. 그리고 19 世 紀에 들어서는 게르만法的 所有權槪念과 繼受된 로마法울 學問 的으로 體系化한 판덱 텐法學 (Pandekte n wi sse nschaft ) 이 土地所有 權울 둘러싸고 理論的인 論爭울 벌였다. 이 論爭의 과정 에 서 Sav igny는 그의 『 로마法體系 (Sys t em des heutig en romi sch en Rech ts)』에서 所有權은 無制限의 排他的인 物 件에 대한 사람의 支配라고 主張하였으며 G. F. Puchta 역시 所有權은 有體物에 대한 完全한 法的 支配라고 하였다. 이와 갇 은 所有權觀念은 판덱 텐法學者들 (Pandekti ste n ) 사이 에서 급속히 확산되어 갔다 .52) 판덱텐法學者로서 獨逸民法의 制定에 가장 큰 影響을 주었던 W i ndsche i d 는 所有權은 다음과 같은 權能을 갖는다고 하였다. 즉, 첫째, 所有物울 使用, 收益하는 權能,둘째, 第 3 者가 所有 物에 영향을 미치지 못하도록 완전히 排除하는 權能, 셋째, 모 든 第 3 占有者에 대하여 所有物의 返還울 請求할 수 있는 權能, 넷째, 所有物의 法的 運命울 決定하는 處分權能울 갖는다고 하 였다 .53) 그리고 所有權은 이러한 諸 權能의 단순한 結合體가 아 니라 所有權의 潭一性으로부터 이러한 權能들이 流出된다고 하 였다. 그러나 이러한 판덱텐法學者둘의 無制限的 排他的 所有權觀念 에 대하여 게르만法學者들 (Germa ni s t en) 은 反對하였으며 판덱텐 法學者들 사이에서도 反對가 있었다. 게르만法學者들 중의 대표 자였던 G i erke 는 게르만法上의 所有權은 個 A 의 意思에 의한 52) Yoon Cheol-Hong, a. a. 0., S, 45. 53) 강금실 譯, 앞의 책 , 134 면.

物件의 支配가 아니라 道義的 正 當 性과 관련되어 있다고 강조하 면서 所有權의 內容과 範園는 道義的 正當性 (sit tlich e Berech- tigu n g)의 觀念에 따라서 결정된다고 하고, 동시에 所有權은 義 務를 진다고 하였다. 또한 所有權은 抽象的인 權利가 아니라 具體的 權利이며 私法 的 權利만이 아니 라고 강조하였다. 54) 판덱텐法學者였던 Wi nd scheid £ 所有權은 制限이 없는 것이 지만 制限의 契約은 可能하다고 하여 所有權制限의 可能性을 받 아들였으며, R van Jhe rin g 역시 所有權의 社會的 拘束性과 所 有權의 社會的 考慮를 主張하였다 .55) 그래서 J her i n g은 社會는 所有者에게 耕作을 命令하고 그 命令에 따라 耕作하지 않는다면 보다 유익하게 土地를 이용할 만한 사람에게 所有權울 移 轉 해 주어 야 한다고 하고, 나아가서 所有權의 理念은 社會의 理念과 牙眉되어서는 存在할 수 없다고 하였다 .56)

54) A. a. 0., SS. 46-47. 55) A. a. 0 ., S. 46. 56) 강금실 譯, 앞의 책, 143 면.

이러한 論爭의 結果로 당시의 時代思想울 반영하던 판덱텐法 學의 영향에 의해 自由主義的이고 個人主義的인 土地所有權 槪 念이 獨逸民法에서 立法될 수 있었다. 이와 같이 學間的으로 판덱텐法學에 의하여 繼受된 로마法上 의 自由所有權울 體系化하여 立法에 반영할 수 있었다. 그리고 政治的으로는 農民解放運動에 의해서 分흥 1 j所有權이 克 服되어 自由로운 土地所有權으로의 發展의 基礎를 닦아놓았다. 죽, 自由로운 所有權立法에 대한 政治的인 환경을 마련하였다. 그리고 무엇보다도 猫逸民法에서 自 由所有權의 立法이 可能하였 던 것은 당시의 時代思想이 自 由主義와 個人主義(Li bera li smus und Ind ivi d u ali srn us) 였다는 점 이 다. 民法은 이 러 한 時代의 흐름

울 반영하였던 것이다. 특히 所有權槪念이란 것은 固定的이고 不變的인 것이 아니고 時代의 변화에 따라서 변하는 歷史的인 것이다. 이러한 所有權槪念의 歷史性에 관하여도 일찍부터 G i erke 는 所有權은 論理的안 範幡에 속하는 것이 아니라 歷史的인 範離에 속하는 것이라고 主張하였으며, Fritz Baur 는 所有權은 그 時代 의 産物 (e i n Kin d ein e r Ze it)이라고 하였다. 또한 獨逸民法에서 自由所有權의 立法이 可能하였던 것은 로 마法上의 所有權이 私的 完全支配權이었기 때문이었다. 죽, 自 由로운 所有權槪念을 立法할 수 있는 素材가 繼受된 로마法에 있었기 때문에 可能할 수 있었다. 이와 같이 獨逸民法에서 自由로운 所有權을 立法할 수 있는 時代的 事情은 충만되어 있었다고 할 수 있었다. 그러나 立法울 추진할 수 있는 中央權力이 존재하지 않았다. 2) 獨逸民法上의 自由所有權의 立法과 그에 대한 批判 猫逸民法 制定 前에 성숙된 自 由主義的 土地所有權思想은 구 체적으로 獨逸民法 第 903 條의 規定으로 立法이 되었다. 獨逸民法의 制定은 이러한 時代的 성숙과 함께 1871 年에 비스 마르크에 의한 第 2 帝國의 형성에 의해서 可能하였다. 獨逸民法 울 制定할 당시에 立法指針은 무엇보다도 로마法에 따라서 立法 한다는 것과 完全한 體系를 갖춘다는 것이었다. 또한 獨逸民法 의 制定過程에는 土地賞族등 地主階層과 新興商工業者層울 대표 하는 사람들이 立法에 참여하였으며 勤勞者롤 대표하는 사람은 아무도 참여하지 못하였다. 그리고 로마法學者들이 주로 참여하 였고 게르만法學者들은 獨逸民法 制定過程에서 陳外되었다. 그 러므로 자연히 自 由所有權에 입각하고 大土地所有者들의 利益울

대변하고 保護할 수 있는 所有權槪念을 立法하게 되었다. 獨逸民法 第 903 條에 의해서 土地所有權 槪念이 확립되는 과정 울 살펴보면 1888 年에 公表된 獨逸民法 第 1 草案 第 848 條에서 〈物件의 所有者는 法律이나 第 3 者의 權利에 의하여 所有tit의 制 限이 없는 한 다론 사람을 排除하고 窓意로 (nach Wi llkt i r) 그 物件을 處理하고 處分할 수 있는 權利를 갖는다〉 57) 라고 規定하 였다. 이러한 草案의 規定에 의하면 所有權은 有體物에만 인정되며, 또한 排他的, 絶對的, 窓意 09 인 支配權임을 분명히 하고 있다. 이 러 한 所有權槪念은 바로 판덱 텐法學者들의 所有權에 대한 觀 念이었다. 이와 같은 獨逸民法 第 1 草案의 所有權規定에 관하여 Anto n Meng er (1841-1906) 는 社會主義的 입 장에 서 Ott o von Gie r ke (1 841-1921) 는 게르만法的인 입장에서 批判을 가하였다. 즉, Me gn er 는 講壇社會主義者 (Kath e dersozia l is t) 로서 , 政治的側面 에서는 그의 論文 「새로운 國家論 (Neue S t aa t slehre) 」에서, 法的 側面에서는 그의 論文 「市民法과 無産者階層 (Das btir g e r lic h e Recht und die besit zlo sen Volksklassen) 」에서 獨逸民法 第 1 草案 의 所有權槪念은 가진 者의 利益만을 고려하고 갖지 못한 者의 利益이 民法에서 擔棄되었다고 批判하였다 .58) 그리고 그의 見解 에 의하면 所有權의 不可侵性과 神聖性은 虛構이며 그것은 프롤 57) § 848. 1. Entw urf d es BGB : Der Eig en ti lrne r ein e r Sache hat das Recht, mi t Ausschli eB ung anderer nach Wi llki lr m it der Sache zu verf ah ren und die s el- be zu verf ilgen , soweit nich t Beschrlin k ung en die s es Rechts durch Gesetz e oder durch Rechte Drit ter beg rilnd et sin d . 58) Ulri ke Sie li n g - W enderlin g , Di e Entw ic k lung des Eig e ntu m sbeg riffs vom Inkraft tret e n des Bil rg e l ic h en Gesetz b uches bis zum Ende des Nati on al- sozia li s m us, in ; Die Entw ick lung des Eig en tu m sbeg riff im Kapi tali sm u s (von Hermann Luth e rland Verlag, 1976) , S. 80.

레타리아의 所有才{t에 반대되며 富者 의 財産만을 보호하고 있다 고하였다. Men g er 는 獨逸民法의 所有權規定이 가전 者의 利益만을 代辯

主張하면서 物權法은 人間意思 ra1 의 關係이지 孤立된 個人意思와 意思 없는 客體 間의 關係가 아니라고 하고 사람과 사람이 서로 마주보고 있는 곳에는 義務 없는 支配는 排除되어 있다고 하였 다 .62) 이러한 G i erke 의 社會拘束的 所有權槪念 主張에 대하여 Gott lic h Planck 는 獨逸民法 第 1 草案은 지켜져야 한다고 批判하 였다. 草案에서 所有權은 制限할 수 있도록 하였다. 그 制限은 獨逸民法 制定 後 立法 및 分邦法에 委任하였다고 하였다. 그리 고 그는 不動産所有權이 특히 制限을 많이 받을 것이며 權利는 모두 內在的인 義務性울 띠고 있다. 權利溫用, 緊急避難 등의 경우에 制限받으며 內在的이고, 道義的인 制限下에 있다고 하였 다. 그러므로 所有權은 결코 絶對i 9 인 權利가 아니라고 반박하 였다 .63)

62) Sie l in g-W ender!in g , a. a. 0., S. 84. 63) Yoon Cheol-Hong, a. a. 0., S. 53.

이 러 한 論爭의 結果는 第 1 草案의 〈窓意로 (nach Wi llkt i r) 〉가 〈任意로 (nach Bel i eben) 〉로 바뀐 것뿐이었다. 즉, 獨逸民法 第 1 草案의 所有權規定에 관하여 이렇게 論爭울 벌였지만 결국 獨逸 普通法上의 所有權規定에 따라서 立法이 이루어져 所有權은 적 극적으로는 物件울 處理할 수 있고, 소극적으로는 他人울 排除 할 수 있는 權利로 최종적으로 規定되었다. 3) 獨逸民法 制定 後의 土地所有權 法思想의 展開 獨逸民法이 地主階層의 利益울 대변하는 自由로운 所有權思想 에 기초하여 土地所有權울 立法하였으나 獨逸民法이 制定되기 以前에 이미 自 由로운 土地所有權은 溫用의 葬害를 낳고 있었 다. 産業化와 더불어 農民들은 貨金勤勞者로서 地主에게 다시

隸屬되어 갔다. 아러한 混用의 幣害는 産業賀本主義가 獨占資本

에서 所有權保障 規定을 두고 있었다 .65) 그러한 分邦憲法에서는 所有權의 不可侵性을 인정하였다. 이상에 있어서와 같이 封建社會에서 市民社會로 移轉한 것은 1848 年울 기점으로 해서 進行되었으며 第 2 帝國이 이를 法의 統 一과 立法 (Rechts e in h eit lic h ung und Kodif ika ti on ) 에 의 해 서 이 루 었다. 66) 그러나 現 實 과 法律은 牙眉關係에 있었다. 즉 私所有權 이 立法으로 확인됨으로써 가전 者는 自由로운 所有權울 향해서 自 由롤 향유하였으나 社會全體的으로는 所有權의 溫用이 進行되 어 가진 者와 政治權力이 結合하여 이러한 牙眉關係는 더욱더 深化되었다 第 2 帝國 당시에는 公權力이 優越하여 所有權問題는 獨逸民法 의 規定에 의하고 별도의 立法울 하지 않았다 .67) 그래서 가전 者는 더 많이 갖게 되고, 가진 者는 政治權力과 結合하여 國家 를 이끌어 나갔다. 그러나 社會底邊에는 私所有權에 대한 否定 的 視角이 확산되고 社會主義的 思想이 廣範園하게 전파되었으 나 組織的인 社會運動으로 發展하지는 못하고 숨을 죽이고 있었 다. 그러나 第 1 次 世界大戰에서의 敗亡으로 私所有才율에 대한 否 定的인 思想은 前面에 부각되 었다. 이상에서와 같이 獨逸民法에서 당시의 時代思想울 반영하여 自由所有權울 立法하였지만 그것은 資本家階級에는 有益하였으 나 갖지 못한 無産者階級에는 가전 者로의 隸屬의 현상을 招來 하여 그 牙眉現象은 결국 第 1 次 世界大戰으로 나타났으며 私所 有權에 대한 반성의 계기를 제공하였다. 65) A. a. 0., S . 250. 66) A. a. 0., S . 249. 67) A. a. 0., S. 250.

3. 바이마르憲法上의 土地所有權 法思想 1) 바이마르憲法 制定 前의 狀況 1848 年에 封建的인 土地所有制를 淸算하고 1896 年에는 自由主 義的이고 個人主義的인 土地所有權울 立法으로 확정하였으며 資 本主義는 고도로 發展할 수 있었다. 이러한 自由主義的이고 個 人主義的인 土地所有權思想은 다른 한편으로는 牙眉現象울 빚었 다. 첫째로 가진 者는 더 갖게 되고 政治權力과 結合하여 獨占 的 • ~取的인 세 력으로 發展하여 나갔다. 가전 者들은 自 由主義 的이고 個人主義的인 土地所有權울 마음껏 행사하며 自由를 享 有하였다. 그러나 가진 者에 대한 갖지 못한 被支配階層의 隸屬 狀態는 더욱더 심화되어 갔다. 第 2 帝國이 勞動者들을 위한 社會

stel l ung von Krieg s b edarf ) 을 제 정 하였다. .

이러한 社會的 牙后의 結果는 第 1 次 世界大戰으로 發展하고 後發産業國이었던 獨逸은 內部的 牙眉으로 결국 敗亡하게 된다. 第 1 次 世界大戰의 結果, 그때까지 政治權力울 장악하고 있던 資 本家階層이 沒落하고 急進的 社會主義的인 勞 動者階 層 이 政治的 인 세력을 얻게 되었다. 2) 바이마르憲法上의 土地所有權 關聯規定 第 1 次 世界大戰에서 獨逸이 敗亡하자 資本家階層이 沒落하고 勞動者階層이 부상하게 되어 자연히 第 1 次 世界大戰 後 바이마 르共和國의 立法府는 勞動者룰 代辯하는 議員들로 구성되었다. 그러나 司法府는 변하지 않고 戰爭 以前과 마찬가지로 維持되었 다. 立法府는 左傾化로 홀러갔다. 그러나 당시의 社會民主 黨 (SPD) 이 極端的인 社會主義로 發展하는 것은 국력 抱留되었다. 그래서 1919 年 바이마르共和國憲法에 처음으로 經濟의 章이 신 설되고 自由主義的 土地所有權의 社會性과 公共性울 강조하는 내용이 立法되었다. 바이마르憲法 第 153 條 第 1 項에 〈 所有權은 憲法에 의해 保障된 다 (Das Eig en tu m ist von der Reic h sverf as sung gew ahrleis te t) >, 〈그 內容과 限界는 法律로 定한다 〉 고 規定하고, 第 2 項에 公用徵 收는 公共福祗를 위해 그리고 法律에 의해서만 可能하며 補償에 관해서는 相當補償 (an g emessene En t scha digung)을 하도록 規定 하였다. 그리고 第 154 條에서는 相 續 權울 保障하면서 法律에 의 해서, 相續財産울 國家의 所有로 할 수 있도록 하였다. 第 155 條

할 수 있는 社會化 (Soz i a li s i erun g)에 관하여 規定하였다. 이와 같이 바이마르憲法에 의해서 土地所有權은 더 이상 天賊 人權的인 絶對的인 權利가 아니라 社會性 • 公共性이 강조되는 實定法的 權利로 그 性質이 변하게 되었다. 이처럼 憲法에 의해 서 土地所有權이 社會的 方向으로 흘러가므로 이에 대한 反對의 自由主義的 私所有權울 지키려는 노력이 司法府의 判決과 私有 財産制度의 制度保障論이 主張되 었다. 3) 바이마르憲法 制定 以後의 變遷 (1) 槪說 獨逸民法은 自由主義的 土地所有才율을 規定하고, 바이마르憲法 에서는 土地所有權의 社會性과 公共性울 강조하는 立法울 하여 社會主義者들은 바이마르憲法上의 土地所有權 規定들을 점점더 社會主義의 실현을 위한 法的裝置로 運用하고자 하였다. 그러나 한편으로는 自由로운 私所有權울 지키려는 勞力이 自由主義的 法學者들과 司法府에 의해서 일어났다. 특히, 司法府는 바이마 르共和國 成立 前의 帝國法院의 法官들로 계속 구성되었으며 그 들은 自由主義에 젖어 있었다. (2) 司法府에 의한 私所有權 保護勢力 立法府가 자꾸만 左傾化하니까 司法府는 立法에 대해서 違憲 審査를 하게 되었다. 바이마르共和國에는 皇帝가 없어졌으므로 皇帝의 立法權이 무너지고 勞動者를 대표하는 議員들에 의해서 左傾化立法과 所有權울 얼마든지 制限할 수 있는 立法울 하였 다. 이러한 私所有權 制限 立法에 대하여 法院은 法律에 대한 憲法適合與否의 審査權울 행사하기 시작하였다 .69) 法官에 의한 司法審査權의 發展은 所有權保障 (Eig en tu m sge w ahrleis tu n g ) 에 集

中되었다. 所有權保障을 위한 司法府의 法律審査는 1921 年 4 月 8 日에 처음으로 이루어졌다. 同 事件은 第 1 次 世界大戰 後住居 의 强制管理 (Wohnraumbew irt scha ft un g)事件으로서 住居의 强制 割當과 土地所有者에게 지급되는 貨借料 정도는 바이마르憲法 第 153 條 第 2 項 2 號에 相當한 補償이 되 지 않는다고 하였다. 70) 이 判決에 의 하여 收用 (Ente ig nu ng ) 槪念이 새 롭게 수립 되 고 法院이 法律에 대한 實質的 憲法適合性을 審査할 수 있음이 확 인되고, 이것은 그 前에는 없던 判例의 傳統이 되었다. 이 判決 後 帝國法院은 계속되는 判例에서 法律 및 命令의 形式的 및 實 質的, 즉 節次的 및 實體的 憲法適合性울 審査할 權限이 있다고 선언하였다. 그 以前의 判例는 法律의 憲法適合性審査는 당연히 担絶되었으며 立法節次의 審査도 担絶되었다. 그리고 帝國法院은 土地利用規制 法律도 憲法에 적합치 않다 고 判決하였다. 죽 1920 年의 함부르크의 紀念物法 (Denkmal g e­ se t z) 에 의하여 어떤 土地가 紀念物目錄에 등록되었다. 그래서 그 土地所有權으로 그 土地로부터 모래와 자갈을 채취하려는 계 획이 霧散되고 말았다. 이와 관련된 訴松에서 1927 年에 帝國法 院은 記念物 目 錄에 의 記載는 收用 (Ente ig nu ng ) 에 해 당한다고 하 였다 .71) 그리고 1930 年 判決에서는 消防桂設置룰 위해서 空地로 둘 것을 規定한 法律에 대해서 收用이라고 判決하였다 .72) 이와 같이 帝國法院 (Re i chs g er i ch t)은 私所有權울 制限하는 法 律에 대한 憲法適合性 審査룰 통하여 私所有權울 保護하였다. 帝國法院은 그 人的 構成에 있어서 自 由主義的 土地所有權思 69) Rit tstieg , a. a . 0 ., S . 255. 70) A. a. 0., S . 256. 71) A. a. 0., S . 266. 72) 당시에는 所有權의 社會的義務性 (Soz i al pfli ch tig ke it)에 관하여는 인정하지 않았다.

想에 기초하고 있었기 때문에 立法에 의한 私所有權 制限을 索 制하고 私所有權울 지킬 수 있었다. 그러나 帝國法院의 私所有權을 지키고자 하는 勞力도 1931 年 6 月 5 日 帝國大統領의 緊急命令 (No t verordun g)에 의해 制限울 받게 되었다 .73) (3) 制度保障論의 槿頭 所有權의 制度保障論은 바이마르憲法 第 153 條가 〈所有權은 憲 法에 의하여 保障된다 (Das Eig en tu m wir d von der Verf as sung g ew 겼 hrle i s t e t) . 그 內 容과 制 限은 法律로 한다 (Sein Inhalt und sein e Schranken erge b en sich aus den Gesetz e n) . 그리 고 所有權 은 義務를 지며 그 利用은 동시에 公共의 利益에 봉사하는 것이 어 야 한다 (Eig en tu m verpf lich te t. Sein Gebrauch soll zug le ic h Dien st sein ftir das Gemein e Bes t e) 〉라고 規定함으로써 近代 自 由主義的 不可侵의 絶對的 所有權에서, 所有權은 保障되지만 所 有權은 義務를 지며 그 內容과 限界를 法律로 정할 수 있는 權 利로, 다시 말하면 所有權에 대한 社會的 拘束性이 인정됨으로 써 自由主義的 見地에서 최소한의 所有權의 保障울 지키기 위해 서 主張되었다. 바이마르憲法 第 153 條에서 所有權은 憲法에 의해서 保障된다 (g ewahrle i s t e t)고 함으로써 이 保障된다는 意味를 둘러싸고 自 由主義者들은 그것은 단순한 用語의 문제에 불과하며 所有權은 不可侵性과 自由性울 갖는다고 主張하였다. 이에 反해 社會主義 者둘은 所有權의 限界뿐만 아니라 그 內容까지도 法的 規律下에 있어야 한다고 하였다 .74) 그러므로 所有權이 國家로부터 自由로 운 모습은 捷色하였다. 그래서 國家는 所有者가 행사할 수 있는 73) A. a. 0., S. 268. 74) Hans Hatt en hauer, Grundbegr iffe d es Burg e rlic he n Rechts (l982) , S. 131 .

自由를 法律로 확정할 수 있었다. 바이마르憲法은 社會主義의 힘이 最高潮에 달했을 때 制定되 었다. 그래서 所有權에 대하여 社會主義的 統治에 적절한 用語 의 선택이 요구되어 g ewahrle i s t e t라는 용어가 선택되었다. 바 이마르憲法 第 153 條는 해석에 따라서 急進的인 방향으로 發展할 可能性이 있었다. 그러므로 物權法學者였던 Martin Wolf f (1873-1953) 는 바이마르憲法의 規定은 그때 까지 의 民法의 所有權 槪念을 변화시켰고, 또한 더욱더 변화시킬 수 있다는 것을 인식 하였다. 그래서 그는 그의 論文 「帝國憲法과 所有權 (Re i chsver­ fass ung und E ig en t um) 」에서 바이마르憲法 第 153 條의 〈 1品 障된다 (g ew 걸 hrle i s t e t) 〉라는 것은 所有權의 制度的 保障 (Insti tut s g a r - anti e des E ig en t ums) 을 의미한다고 主張하였다. 이와 같은 制度 的 保障論의 發展은 당시의 社會主義的 學說에 기초하여 所有權 을 廢棄하거나 그 內容을 근본적으로 변경하는 것은 憲法上 排 除된다고 하는 데 있었다. 75) 그리고 다른 한편으로는 傳來의 自 由主義的 所有權槪念은 所有權의 社會的 拘束性을 강조함으로써 近代初期의 自 由主義的 槪念울 克服할 것을 主張하였다.

75) A. a. 0., S. 132.

이와 같이 所有權의 制度保障論은 한편으로는 社會主義의 高 潮에 의해서 所有權의 內容과 限界를 法律로 정할 수 있게 함으 로써 自由主義的 所有權의 廢止主張에 대해서 所有權의 本質的 內容울 侵害할 수 없다는 社會主義的 所有權主張에 대한 防禦的 理論이었으며, 다른 한편으로는 近代初期의 自由主義的 所有權 은 더 이상 維持할 수 없고 社會的 拘束울 받지 않을 수 없다는 兩面的 內容울 갖는 理論이었다. 어떻든 이 制度保障論은 所有 權의 本質的인 內容울 지키려는 自由主義的 所有權論에서의 社 會主義에 의한 所有權의 强한 制限에 대한 防禦的 理論이었

다 .76) (4) 帝國法 F% 의 私所有權保護 判決에 대한 당시의 評價 帝國法院이 土地所有權울 制限하는 法律에 대한 司法的 審査 를 통해 私所有權울 保護하고자 하는 勞力에 대해 당시의 文獻 둘은 贊反으로 나누어졌다. 帝國法!%의 判決에 대해 Walte r J e lli nek 와 Paul Krtic k mann 은 支持롤 하였다. 그러나 Carl Schm itt와 Ott o K i rchhe i mer 는 反對하였다. Carl Schm itt는 帝國法院이 一貫性과 限界性울 缺 如하였으며 帝國法院이 判決울 통하여 어마어마한 政治的 役割 을 떠맡는 것은 잘못이며, 司法府가 政治的 役卽 l 을 떠맡는 것은 司法府의 獨立性울 沮害하며, 바이마르憲法이 維持하려고 하는 서로 牙眉되는 可能性에 대한 決定才율은 立法府가 갖고 있다고 하였다. 11) 그리고 Ott o K i rchhe i mer 는 19 世紀 市民法上의 自 由 放任主義는 종국적으로 제거되었으며 보이지 않는 손에 의한 調 和의 原理를 거절하였다 .78) 4. 國家社會主義下에서의 土地所有權 法思想 바이마르共和國에서 所有權을 制限하는 憲法規定을 두었으나 農民階層의 炭郭相은 戰前이나 마찬가지로 계속되었다. 그것은 특히 司法府에 의한 土地所有權制限法律의 憲法不適合宣言으로 76) 우리 憲法에서도 第 23 條 第 1 項에서 모든 國民의 財産權은 保障된다고 하고 財産權에 대한 制限은 法律로 할 수 있되 本質的 內容울 侵害할 수 없도록 함으로써 私所有權을 內容으로 하는 私有財産춥tj의 制度的 保障이 지켜지고 있다. 制度的 保障論은 自 由主義的 所有權이 비록 社會的 拘束은 받지만 그 本質的 內容은 侵害받지 않고 지키 려는 所有權保障理論이다. 7787)) SAi. e ali .n 0g .-, W S.e n2d7e1r. lin g , a. a . 0., S. 106.

勞動者를 위한 土地所有權으로 發展하지 못하였다. 또한 全般的 인 經濟의 어려움이 계속되자 나치가 이러한 狀況을 이용하여 政治權力울 장악하고 私所有權울 극도로 制限하는 조치를 취하 였다. 79) 드디어 1933 年 2 月 28 日 나치는 〈民族과 國家의 保護롤 위한 帝國大統領의 命令 (Verordun g des Re ic hs p r 섰 s i den t en zum Schutz von Volk und S t aa t)〉에 의하여 바이마르憲法 第 153 條의 效力울 정지시켰다. 이 命令이 있기까지는 私所有權을 지키려는 勞力이 계속되었 으나 이 命令의 公布 後에는 所有者와 非所有者가 모두 人民 (Volks g asse) 이 되고 所有權의 行使는 人民의 福ff!II:에 이바지하 여야 하는 것으로 되었다. 이 命令울 制定 • 公布한 名 目上의 이유는 共産主義的 國家危 害的 暴力行爲의 防止를 위한 것이었다 .80)

79) 1920 年 2 月 24 日 나치桐領은 다음과 같았다. 첫째, 戰時利得의 칭수, 둘 째, 社會化된 企業의 國有化, 셋째, 國家의 大規模企業의 利潤配當에의 參 與, 넷째, 老人年金의 懷大强化, 다섯째, 건실한 中産階級의 創設, 大百貨 店의 公有化, 여섯째, 土地改革, 公共目的을 위한 土地의 撫償收用, 地代의 텀止, 및 土地投機의 防止등이었다(강금실 譯, 앞의 책, 169 면). 80) Rittstieg , a. a. 0., S, 273.

이러한 國家社會主義 (Na ti onalsoz i al i smus) 下에서는 公益이 私 益에 앞선다 (Gemein n utz geh t vor Priv a tn u tz ) 는 것 과 土地所有 權은 全體人民에 속하며 個人에게는 그 土地管理가 委託되어 있 을 뿐아라는 思想이 支配하고 있었다. 따라서 國家社會主義下의 所有權思想은 個人主義的이고 古典 的인 所有權思想에 대한 批判이 특징이며 所有權은 保護, 保障 이 앞서는 것이 아니라 所有者의 義務가 앞선다는 것이다. 그래서 國家社會主義 所有權論에서는 所有者의 義務에 反하는 행 위 에 대 한 制裁으로서 所有權의 失效 (Verw i rkun g)를 前面에

내세웠다 .81) 그 대표적인 例로서 1933 年의 帝國世襲農場法 (Re i chserbho fg ese t z) 에서 所有才t t 의 失效規定울 두었다. 82) 나치에 의해 위 命令이 공포된 後부터는 所有權保障의 理論展 開는 사라지고 말았다. 帝國法院도 위 大統領命令을 아무런 制 限 없이 받아들였다. 그래서 帝國法院은 操業停止를 强制당한 盤 農 工場이 제기한 損失補償울 거절하였다 .83) 그리고 나치는 民法典 (BGB) 대신에 民族法典 (Volks g ese t z) 을 제정하려고 하였다. 民族法典에서 所有者는 所有物울 國民經濟 上의 目的의 범위 내에서만 이용할 수 있고 처분할 수 있도록 규정하여 所有權者는 管理 및 利用에 관하여 高度의 義務롤 부 담하도록 하였다. 84)

81) A. a. 0., S. 274. 82) 帝國世襲農場法은 순수한 獨逸 A 만이 토지를 소유할 수 있도록 하기 위하 여 制定된 法律로서 1800 年 1 月 18 당시에 순수한 獨逸 A 이라는 人種證明 普 가 있어야 土地를 취득할 수 있었고 世襲家産은 賣 買도 抵當도 할 수 없 었다. 그리고 同 法律은 反國家的 反逆者의 財産이나 猶太 A 의 財産울 沒收 할 수 있도록 하까 위한 目的의 나치政策이 숨어 있었다(강금실 譯 , 앞의 책, 170-171 면). 83) Rittstieg , a. a. 0., S . 273. 84) 강금실 譯, 앞의 책, 172 면.

이와 같이 바이마르共和國憲法下에서는 私所有權울 지키려는 勞力이 계속되어 왔음에도 불구하고 國家社會主義에 의해 私所 有權이 극도로 制限받는 상태로 급격히 轉換된 事由는 經濟의 彼舞로 勞動者層의 생활이 破縮된 것도 이유이지만 帝國法院이 時代의 흐름을 제대로 파악하지 못한 채 私所有權울 지키기 위 해 土地所有權規制法律에 대한 憲法適合性審査를 한 데 있지 않 았나 생각된다. 所有權울 時代의 변화에 탄력적으로 적응할 수 있도록 하는 運用의 妙가 결여된 結果이었다고 판단된다. 帝國法院이 私所有權울 保護하려는 勞力울 擔棄하자 1935 年에

는 Werner Weber 와 Franz W i eacker 가 帝國法院의 判決은 바 이마르憲法 第 153 條와 관련하여 發展된 所有權觀念과는 합치하 지 아니한다고 批判하였다. 또한 國家社會主義下에서 일어나고 있는 國民感情과 *眉되는 不法狀態는 제거되어야 한다고 主張 하였다 .85)

85) Rittstieg , a. a. 0 ., S. 274.

그러나 이러한 主張에도 불구하고 私所有權의 회복은 第 2 次 世界大戰에서의 獨逸의 敗亡과 1949 年 獨逸基本法의 制定까지 기다려야만 하였다. 5. 獨逸基本法下에서의 土地所有權 法思想 1) 獨逸基本法 制定 以前의 狀況 第 2 次 世界大戰이 끝난 後의 狀況은 都市의 破壤, 交通施設 및 産業施設의 破壤였다. 이러한 狀況울 克服하기 위해서는 共 同體的인 勞力이 필요하므로 새로 創造되는 秩序는 少數의 者에 게 富가 歸屬되는 일이 있어서는 아니 되었다. 특히 財貨配分의 衡平性울 위한 勞力은 財貨不足狀況에서는 분명하였다. 그리고 國家社倉主義下에서는 所有權에 의하여 媒介되어 政治와 經濟가 結合하여 災秩울 招來하였으므로 所有秩序와 政治秩序의 相互獨 立울 분명히 할 필요가 있다. 그리고 바이마르憲法 以來 經驗하였던 司法府의 너무 심한 立 法規制가 오히려 司法府의 獨立울 沮害한 점을 고려하고, 中央 權力의 강화는 少數資本家와 結合하여 결국은 戰爭으로까지 發 展한 사실에 비추어 中央權力을 制限할 수 있는 地方(分邦)權力 의 강화의 필요성이 인식되었다. 이러한 狀況에서 獨逸基本法 制定울 위한 勢力이 경주되었다.

이와 같이 共同體經濟體制 l 로의 發展은 聯邦이 構成되기 前에 각 政黨에서 이를 主張하고 分邦憲法에서 이를 立法하기 시작하 였다. 그 과정을 살펴보면 1946 年에 獨逸社會民主111, (SPD) 이 Hannover 綱領울 채택하여 共同體經濟下의 經濟再編울 제창하였 다. 共同體經濟體制는 民主的 社會主義의 政治哲學에 기초하고 있었다. 그러나 이러한 SPD 의 主張에 대해 基督敎社會民主黨 (CDU) 과 그 姉妹黨인 基督敎社會黨 (CSU) 역시 古典的인 所有 秩序로의 복귀를 主張하지는 않았으며, 1947 年 Ahlen 綱領에서 人間의 基本的 權利에 一致하고 對內外的 平和롤 保障하는 共同 經濟秩序 (ge mein s chaft lich e Ordnung ) 를 主張하였 다. 이러한 政黨둘의 共同經濟秩序의 主張에 기초하여 1946-1947 年 사이에 分邦憲法에 共同所有를 可能케 하는 社會化 (Soz i al i s i e­ run g)를 立法하였다. 가장 먼저 Hessen 州가 그 憲法 第 41 條에 서 州憲法의 發效와 동시에 일정한 기업을 共同所有 (Geme i ne i­ g en t um) 로 옮길 수 있도록 하였다. 그러나 당시 占領軍으로 있 던 美國은 獨逸의 이와 같은 共同經濟秩序로의 移 1T 에 反對하였 다. 그것은 美國은 自由經濟秩序體制의 나라이고 蘇聯軍占領地 域과의 尖銃한 對立으로 美軍政은 私所有權에 보다 높은 價値를 두고 있었다 .86) 蘇聯軍占領地域에서는 이미 土地改革을 斷行하 여 私所有權을 否認하는 방향으로 진행되었다. 이러한 狀況에서 美國은 獨逸基本法의 施行時까지 州憲法의 施行, 즉 共同所有로 의 移行울 留保하도록 하였다. 87) 그리고 Marshall Plan 에 의한 經濟回像 蘇聯軍占領地域의 經濟의 停溫 私經濟에 기초한 經濟回生이 있자 共同所有로의 履行을 內容으로 하는 社會化政策은 퇴색하게 되었다 .88) 그래서 86) A. a. 0., S. 278. 87) Hessen 州에서는 그곳에 住所를 두고 · 있는 大企業울 社會化할 수 있도록 하였으나 그것도 占領軍에 의해 留保되고 말았다.

私所有 權 에 바탕을 둔 經濟體 制로의 經濟 秩 序 의 原月 1l 이 수정되 었다. 그것 이 바로 CDU 가 표방한 社會的 市 場 經 濟 (sozia le Markw i r t scha ft)였다. 이렇게 해서 共同所有로의 社 會 化推進은 끝이 나게 되 었다. 그후 1948 年 Frank fu r t文 書 (Frank fu r t er Doku- men t)에서 獨逸聯邦 憲 法은 兩 黨 이 합의한 대로 獨逸國民과 聯合 國이 받아들일 수 있는 것이어야 한다는 決議를 하고 兩 黨 의 路 線의 中間線울 취하여 憲 法울 制定하도록 하였다. 過去 바이마르共和國의 經驗과 새로운 社 會 狀態를 고려하여 獨逸은 社會國家 (Soz i als t aa t)의 原理를 따르고 所有權은 保障하 되 社會性과 公共性울 강조하며 司法府가 독립을 지킬 수 있도 록 하기 위하여 聯邦憲法裁判所 (Bundesver fa sun g s g er i ch t)가 法 律의 憲法適合性與否를 審査하도록 하며, 聯邦의 權 力强化를 막 기 위해 聯邦과 州의 統合的 立法分野를 廣 範園하게 인정하도록 하였다. 이러한 制度的 裝置는 相互産制와 均衡에 의해 權力의 集中울 막고, 특히 經濟力의 造用울 防止할 수 있도록 하는 데 있었다. 2) 獨逸基本法上의 土地所有權 關聯規定 獨逸基本法에서는 土地所有 權 과 관련하여 두 개의 條文울 두 고 있다. 第 14 條에서는 所有權의 保障울 第 15 條에서는 社會化에 관하여 規定하고 있다. 〈第 14 條 第 1 項은 所有權 및 相 續 權은 保 障된다. 그 內容 및 制限은 法律로써 定한다 (Das Eig en tu m und das Erbrecht werden gew ahrleis te t . Inhalt und Schranken werden durch die Gesetz e besti m mt ) . 第 2 項은 所有權은 義務를 진다. 그 행사는 동시에 公共福利에 이바지하여야 한다 (E ig en­ tum verp flich te t . Sein Gebrauch soll zug le ic h dem Wohle der 88). A. a. 0 ., S. 279.

Allge m ein h eit die n en). 第 3 項은 公用收用은 公共*晶禾 l j를 위해서 만 인정된다. 公用收用은 損失補債의 種類 및 程度를 規定하는 法律에 의해서 또는 法律의 根棟下에서만 할 수 있다. 損失補償 은 公共 및 關係者의 利益의 공정한 고려하에 결정한다. 損失補 償에 관한 다툼은 通常法院에 訴롤 提起할 수 있다 (E i ne Ente ig nu ng ist nur zum Wohle der Allge m ein h eit zulassig . Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund ein e s Gesetz e s erf olg e n , das Art und Ausma/3 der Ents c hadig un g rege l t. Die Ents - chadig un g ist unte r ger echte r Abwagu n g der Inte r esen der Allge m ein h eit und der Bete il i gten zu besti m men. Wege n der Hohe der En t sch 셨 d igu n g ste h t im Str e it fall e der Rechts w eg vor der ordentl ic h en Geric h te n o ff en) 〉 고 規定하고 있다. 그리고 第 15 條는 〈土 地, 自然 資 源 및 生産手段은 社會化의 目的을 위하여 損失補償의 種類, 程度를 規定하는 法律에 의하여 共同所有 또 는 共同經濟로 移轉할 수 있다 (Grund und Boden, Natu r schatz e und Produkti on smi ttel kannen zum Zwecke der Verge s ells- chaft un g durch ein Gesetz , das Ar t und Ausma{J der Ents - chadig un g rege l t in Gemein e ig en tu m oder in andere Fonnen der Gemein w i rts c haft tibe rfti hrt werden) 〉 고 規定하고 損失補償에 관 해서는 第 14 條 3 項울 準用하도록 하였다. 獨逸基本法의 土地所有權關聯規定은 바이마르憲法上의 그것 과 큰 차이가 없다. 그러나 公用收用과 社會化에 있어서 損失補 償을 반드시 하도록 하는 것은 차이가 있다. 특히 獨逸基本法上 의 所有權保障은 私所有權울 保障하는 制度的 保障規定이며 89) 이렇게 制度的으로 保障되는 私所有權의 특칭은 私所有權의 私 的 有用性 (Pr i va t n lit zig ke it)과 客體에 대한 原則的인 處分可能性 에 있다. 그러므로 第 14 條 第 1 項 第 1 文의 所有權의 存續保障 89) Rit tsti e g , a. a . 0., S. 360.

(Besta n dsga r anti e) , 第 14 條 第 1 項 第 2 文의 所有權規制의 委任 (Rege l ungs a uft ra g) 및 第 14 條 第 2 項에 의한 所有權의 社會的 拘 束性은 서로 分離할 수 없는 관계에 있다. 이와 같이 所有權의 保障과 制限은 比 Wl 의 原ff l j에 따라서 조정되어야 한다. 3) 獨逸基本法 制定 後의 土地所有權 法思想의 變遷 獨逸基本法에서의 所有權을 制度的으로 保障하고 이를 지키려 는 勞力은 다각도로 전개되었다. 그러나 바이마르憲法에서와 같 은 司法府의 所有權規制法律의 審査는 없었으며 또한 所有權保 障規定이 한번도 진지하게 시험을 받은 적이 없었다. 그 이유는 完全屬備 經濟成長에 의하여 勞動者들의 생활이 향상되었기 때 문이다. 또한 政治的으로는 1966 年까지 聯立政府에 의해 私所有 權이 인정되고 維持되었기 때문이다. 이와 함께 累進課稅의 廢 止, 財産形成의 · 可能, 强制住居管理의 廢止, 公企業의 私有化가 진행되었다. 그래서 社會化와 土地改革은 獨逸基本法 制定 後 완전히 관심 밖으로 밀려났다. 이와 같이 經濟가 回生함으로써 所有權保障에 관한 憲法上의 논란이 일어나지 않게 되었다. 그래서 所有權울 自由와의 關聯 下에서 그리고 所有權의 社會的 拘束性과 公用收用과의 分離를 통해서 적절히 保護해 나갔다. 먼저 土地所有權의 收用과 社會的 拘束性울 區分하여, 社會的 拘束性에 대해서는 補償울 하지 않는 것으로 확립하였으며, 兩 者의 區g l 은 特別儀性說 (Sondero pfe rt heor i e) 에 따랐다. 兩者의 區別은 1952 年에 獨逸聯邦大法院 (Bundesge r i ch ts h of : BGH) 에 의 하여 이루어졌다. 그래서 特別儀性이 아니면 土地所有權을 制限 할 수 있는 것으로 하였다. 그리고 社會的 拘束의 경우에도 比 例의 原 IIJ ( Verh 겼 l tni sm 셨/3ig ke it s pri nz ip) 이 지 켜 지 도록 하였으며 ,

특히 過刺禁止의 原 HIl 이 유지되도록 하였다. 그 다음으로는 獨逸聯邦大法院은 所有權에 대한 規庸 lj 에 있어 서 狀況拘束性의 原ffiJ (Sit ua ti on sge b undenheit) 의 法理를 發展시 켜 土地所有權에 대한 制限은 狀況에 따라 規制가 행해져도 損 失補償을 아니할 수 있도록 하였다. 구체적인 事件은 1956 年 12 月 208 루르지방에서 그때까지 農耕地로 이용되던 土地가 綠地로 指定되고 그 土地의 所有者는 建築地로 賣却하려던 본래의 계획 이 좌절되자 損失補償울 請求했다. 그런데 BGH 가 그 請求를 거절하였다 .90) 그 이유는 그와 같은 所有權의 制限은 狀況拘束 性에 비추어 볼 때 補償울 要하지 않는다고 하였다. 그러나 獨 逸聯邦大法院은 所有權울 점점더 강하게 保護하는 방향으로 나 아갔다. 그것 이 바로 收 用 類似 的 侵 害 (ente ig nu ng sg l e ic h er E i n griff)理論의 發展이다. 土地所有才율에 대한 過大한 制限은, 收用으로서 비록 損失補償의 規定이 없다 하더라도 獨逸基本法 第 14 條 第 3 項에 의하여 직접적으로 損失補償울 청구할 수 있다 고하였다.

90) BGH. 23, 30.

이와 같이 獨逸聯邦大法院은 判決을 통하여 社會的 拘束性理 論울 發展시켜 土地所有權에 대한 公法的規制롤 받아들이고 또 한편으로는 狀況拘束性의 法理를 수립하여 좀 심한 規制가 있다 하더라도 그러한 法律울 認容하는 태도를 취하였다. 또 한편으 로는 과대한 制限에 대해서는 收用類似的 侵害의 法理에 의해서 憲法으로부터 직접 損失補償울 請求할 수 있도록 하였다. 이렇 게 하여 BGH 는 바이마르共和國에서의 帝國法院 (Re ic hs g er ic h t : RG) 과는 달리 土地所有才율에 대한 公法的規制를 한편으로는 받 아들이면서 다른 한편으로는 辻廻的으로 거절하는 방법으로 土 地所有權에 대한 保護와 規制롤 調和시키려고 勞力하였다.

또 한편 獨逸聯邦憲法裁判所는 土 地所有權울 自 由와 結合하여 保護해 나갔다. 所有權保障規定은 私所有權울 制度的으로 保障 하는 것이며 私所有權울 制度的으로 保障하는 것은 人間의 自由 와 직결되어 있는 것으로써 私所有權은 바로 그 所有者(즉 人 間)의 財産法領域에서의 活動의 自由를 保障하며 自己 責 任的 삶 울 營爲해 나갈 수 있는 財産的 基礎를 제공하는 것이라는 점을 분명히 하였다 .91) 그래서 所有權은 人間의 自由를 保障하는 것 이므로 保護하여야 한다고 함으로써 私所有權을 保[章, 維持하고 자하였다.

91) BVerf GE . 24, 367, 389.

이와 같이 獨逸基本法 制定 後에는 먼저 戰後의 獨逸經濟가 회복함으로써 私所有權의 有用性이 확인되고 獨逸聯邦大法院과 獨逸聯邦憲法裁判所가 RG 와는 달리 所有權이 制限되면서 또한 制度的으로 保障될 수 있는 法理들로 發展시켜 私所有權과 私有 財産制度를 굳건히 지켜오고 있다. 무엇보다도 所有權과 自 由의 結合이 人間의 活動의 自由의 保障울 위한 財産的 基礎로 私所 有權울 制度的으로 保障한다는 점을 확실히 함으로써 所有權制 限의 限界롤 분명히 하여 私所有權울 維持하여 오고 있다. 6. 統獨 以後의 土地所有權 法思想 獨逸憲法下에서 土地所有權이 人間의 自 由의 保障울 위한 財 産的 基礎로 保護되고 있음에는 변함이 없다. 그러나 土地所有 權 槪念의 재정립을 위한 구상은 1970 年代 獨逸社會民主黨이 執 權한 後 土地所有權울 利用所有權 (Nu t zun g se ig en t um) 과 處分所 有權 (Ve rftigung se ig en t um) 으로 分離하려 는 主張이 있 었으나 執 權黨이 바뀜으로써 더 이상 진척이 되지 못하고 있다. 그리고

建築法등 土地所有權規制法 律 들도 점차 增大하고 있다. 그러나 1990 年 獨逸이 統一됨으로써 私所有權 否認의 舊 束獨 의 彼那相이 赤課株하게 드러났다. 그러므로 私所有權 認定이 私所有權 否認보다 훨씬 優越하다는 것이 立 證 되었다. 그래서 舊 東獨地域 內의 企業, 土地 등을 私有化 또는 再私有化하고 있다. 결국 私所有權울 否認하는 社會主義的 土地所有權이 結果에 있어서는 人間의 自由를 保障해 주지 못하였으며 모두가 다 못 사는 社會로 이끌어갔음울 歷史가 立證해 주었다. 이제는 私所 有權울 否認하는 土地所有權思想은 더 이상 그 正當性울 主張할 수 없게 되었다. 所有權의 保障은 私所有權의 保障을 의미 하며 私所有權의 保 障은 바로 人間의 自己 責 任的 삶을 위한 財産的 基礎의 保障이 며 人間活動의 自 由의 保障이므로 바록 土地所有才율이 社會的으 로 拘束받는다 하더라도 人間의 本質이 自由에 있으므로 私所有 權은 制度的으로 保障되어 나갈 것이다. 오늘날 土地所有權의 保障은 18-19 世紀에서와 같은 古典的인 自由所有權은 아니며 社會全體의 利益과 충돌되는 範園 내에서 는 制限울 받으면서 그 本質的 內容, 즉 人間의 自 由와 自 己責 任的 삶을 可能케 할 수 있는 範園 內에서는 강하게 保護되는 방향으로 發展될 것 이다. 7. 獨逸에서의 改良主義的 土地所有權 法思想의 評價 獨逸이 1848 年 3 月 革命에 의해서 封建的 分割所有權울 淸算

結果는 결국 가전 者에게도 갖지 못한 者에게도 다같이 災秩이 된 國家社會主義의 招來 등 過去의 歷史를 反映하고 土地所有權 이 造用될 수 없도록 獨逸基本法과 私的 土地所有權을 지키면서 社會的 拘束울 받아들이는 獨逸司法府의 지혜, 특히 私所有權울 自由의 保障手段으로 昇華시켜 이를 지키려는 司法府의 勢力울 살펴보았다. 그리고 統獨 後의 私所有權의 有用性과 優越性울 살펴보았다. 이러한 獨逸에서의 土地所有權思想과 그 制度 및 制度運用의 歷史롤 살펴볼 때 결국 土地所有權은 그 時代의 産物이며 그 시 대의 政治的 社會的, 經濟的 狀況에 따라서 부단히 變遷해 왔 음을 알 수 있다. 또한 土地는 가전 者나 갖지 못한 者나 모두 가 利害當事者로서 가진 者는 더 많이 가지려고 하고 갖지 못한 者는 가전 者의 所有權울 否認하려는, 서로 牙眉되는 當事者間 의 힘의 對立狀態가 계속되어 왔음을 알 수 있다. 그러한 土地 所有權울 둘러싼 힘의 對立狀態는 그 對立狀態가 깨지면 어떤 경우에나 混用의 辨害를 招來하였음을 알 수 있다. 그러나 郭害 는 최종적으로는 戰爭이라는 破局狀態로 發展하고 戰爭 後에야 비로소 새로운 土地所有才문이 형성되어 왔음을 알 수 있다. 獨逸基本法의 施行 後에도 土地所有權울 自 由와 結合하여 土 地所有權의 保護와 規制 rf li의 均衡을 維持해 오고 있음은 이러한 수많은 세월동안 土地所有權을 둘러싼 對立狀態가 낳은 비극을 經驗하고 나서야 도달하였다. 土地는 國民 모두의 것이며 土地는 그 所有者도 所有者가 아 닌 者도 모두 利害當事者라는 사실을 깨달아야 한다. 所有權은 힘의 源泉이므로 私所有權의 自由放任的 保護는 힘의 造用의 結 果롤 招來하며 私所有權의 否認은 人間의 本質인 自 由의 否認임 울 알 수 있다. 土地所有權은 所有i홀을 保障하되 社會全體의 利益과 調和될

수 있는 範園 內에서만 허용되어야 하며, 規制를 하되 그 規制

였으나, 한편 自由所 有 tf t 에 대한 制限도 프랑스가 가장 强J]하 게 實 賤하였으며, 土 地所有權에서 建築權울 分離하여 公有化하 는 立法을 하였다. 그리고 登記制度에 있어서도 人的編成主義를 取할 뿐만 아니 라 登記制度를 가장 빈번하게 바꾼 나라이다. 또한 土地로부터 의 稅收增大를 위하여 不動産登記를 財務省에서 管 掌 하고 있는 것이 特徵이다. 프랑스의 土地所有制度는 土地利用 및 去來에 대한 規制制度 인 土地先買制度와 所有權에서 建築權을 分離한 法定密度上限制 및 不動産登記制度에 관하여 살펴봄으로써 프랑스가 自 由所有權 形成에 先福的인 나라이면서 동시에 改良主義的인 土地所有權 확립에 先腦的인 國家임을 살펴보기로 한다. 2. 土地先買制度 先買 (Vorkau f)란 賣 買의 特殊한 形態로서 어떤 物件의 所有者 가 그 물건을 第 3 者에게 賣 渡한 경우에 先買權 (Vorkau fs rech t) 을 가전 者가 그 先買權울 行使해서 그 賣 買契約에 介入하여 所 有者와 第 3 者 間에 絲結된 賣 買契約과 同一한 內容의 契約이 所 有者와 先買權者 사이에서 綿結된 것으로 하여 이루어지는 賣 買 이냐 다시 말하면 先買才율 이란 다른 사람들間에 緖結된 賣 買契 約에 買受人으로 介入할 수 있는 權利이며, 先買는 先買權의 行 使에 의하여 이루어지는 賣 買이다. 이와 같이 先買는 所有者와 第 3 者 間에 賣 買契約울 絲結하였 울 때 그 賣 買契約에 介入하여 先買權者가 自己와 所有者 間에, 所有者와 第 3 者 間에 綿結된 것과 同一한 內容의 賣 買契約이 이 루어졌음을 主張하여 이루어진 賣 買이다. 이러한 先買制度는 본 래 私法上의 特殊한 종류의 賣 買이었으나 점차 土地政策, 특히

私法的 方法에 의한 公的 土地의 取得方法으로 널리 활용하게 되어 土地政策 遂行울 위한 重要한 手段으로 기능하게 되었다. 公的인 土地取得의 方法으로는 일찍부터 土地收用이 활용되었 으나 土地收用에 의한 公的土地取 1 용은 權力作用에 의하여 强制 的으로 財産權을 刺奪하는 方法이다. 이러한 權力的 作用에 의 한 財産權의 强制的 刺奪보다는 所有者의 任 意 의 意 思에 의한 賣 買의 方法이 强制的 要素를 排除하고, 任意取得的 要素를 强

讓渡되는 土地에 대하여 先買할 수 있다 .93) 그후 1962 年에는 〈優先市街化區域 및 長期整備區域 內의 先買 權, 收用權限, 所管機關 收用補償評價方法에 관한 法律〉에 의 하여 長期整備區域 (zones da menag em ent dif fer : ZAD) 制度를 創設하고 ZAD 指定時부터 8 年間 先買權을 行使할 수 있게 하였 다. ZAD 制度는 土地投機에 對抗하기 위하여 만든 것인데 그 手段으로서는 先買權만을 인정하고 있지만 그 期間울 8 年間으로 하여 長期的인 眼目에서 都市計劃을 施行할 수 있도록 하였 다 .94)

93) ZUP 內의 先買權은 1975 年 12 月 31 B 의 土地政策의 改革에 관한 法律에 의하여 登止되었다. 94) ZAD 의 指定으로 土地去來가 沮害될 수 있으므로 土地所有者에 게 買受請 求權을 인정하여 先買權者가 土地所有者의 買受請求에 대해 6 個月 p사치에 答울 하지 않을 때에는 先買t율을 行使할 수 없게 하고 있다.

1975 年에는 보다 强力한 先買權制度룰 立法하였다. 同年의 〈土地政策의 改革에 관한 法律(l o i por ta n t refo rr ne de la pol i- tiqu e fo nc i ere) 〉에 의해서 不動産去來介入區域 (zone d'int e r ven- tion fon ci er e : ZIF) 을 設定할 수 있게 하고 이 區域에서는 强力 한 先買權울 인정하였다. 한편 農業土地에 대하여 1960 年의 〈農業의 方向設定에 관한 法律〉에 의 하여 土地整備, 農事創設會社 (Socie t e d e de Menage - ment Fonci er e et d'eta b liss ement Rural : SAFER) 를 創設하고 이 會社에 先買權을 인정하였다. 이와 같이 프랑스에서는 公法分野에 서 公共目的의 土地取得手段으로서뿐만 아니라 土地價格仰騰 내 지 土地投機의 防止策으로 이 先買制度를 크게 活用하고 있다.

3. 所有權에서 建築權의 分離 및 國有化 1) 法定密度上限制 (PLD) 에 의한 建築權의 分離와 國有化 프랑스는 1975 年에 新土地政策法을 制定하여 法定密度上限制 (PLD) 와 去來介入區域 (ZIF) 의 두 가지 土地政策手段울 法制化 하였다. 프랑스에서는 우리나라와 같이 建物을 獨立的인 不動産으로 인정하는 것이 아니라 建物울 土地의 本質的 構成部分으로 보고 있다. 法定密度上限制 (PLD) 는 土地所有才율에서 建築權 (dro it de constr u ir e ) 을 分離하여 建築權의 一部롤 無償으로 國有化한 描 置로서, 一定限度 內에서는 建築權이 土地所有權에 속함을 인정 하고 있으나 一定限度를 超過한 建築權은 土地所有者에게 속하 는 것 이 아니 라 共同體 (collec tivit e) 에 속하는 것 이 라는 論理에 입각하여 考案된 것이다. 즉 法的建築密度를 超過해서 建築할 수 있는 機能울 區分하여 自治團體에 歸屬시킴으로써 그 上限線 울 超過하여 建築울 하고자 하는 者는 당해 自治團體의 許可를 받아야 하고 同時에 일정한 建築密度上限超過負擔金을 納付케 함으로써 土地利用密度를 法으로 定한 制度이다. 이와 같은 一定限度 이상의 建築에서 特別負擔金울 徵收하는 制度는 전혀 새로운 槪念이 아니고 1967 年 法에 各 都市計劃이 정하는 土地利用係數 (C. 0. S. : Coeff ice nts d'occup at i on des Sols) 를 超過하는 建築으로부터 는 密度超過負擔金 (redevances de silr - dens it e) 을 徵收하는 制度가 있었다. 다만 이 制度는 좁은 範園 에서 不均等하게 適用된 것임에 反해 PLD 는 全國的인 次元에서 一律的으로 適用되도록 하는 點이 다를 뿐이다.

2) 內容 (1) 密度上限과 密度上限超過負擔金 上記한 法定密度限度의 數値는 파리市가 1. 5 이고 그의 地域이 1. 0 으로 정해져 있다. 따라서 1, OOOm2 의 土地에서 建築可能한 建物延面積은 파리에서 1,5 00m2, 기타 地方에서는 1,000m 지며 이것이 容積率의 法定限度로 되어 있다. 이 限度를 超過하여 建 設하고자 하는 경우는 超過土地面積에 相當하는 土地價格을 支 給하지 않으면 建築許可를 받지 못한다. 密度上限超過負擔金 算定方法은 lm2 當 用地價 x 法定上限超過 建築面積으로 算出한다. 例를 들어 파리市 內에 1,OOOm2 의 土地 에 3, OOOm2 의 建物을 建築고자 할 때 에 는 限度超過分 1, 500m2 를 法定限度 1. 5 의 範園 內에서 얻기 위해서 필요한 土地面積 1, OOOm2 에 相當하는 密度上限超過負擔金을 支給하게 된다. 또한 이와 같은 超過負擔金울 決定하는 데 있어서는 다음의 節次를 따라서 결정해야 한다. 먼저 建築許可申請者가 支給價格 울 申告해야 하고 行政廳에서 이 申告價格울 審査하여, 不當하 게 낮다고 判斷할 경우에는 行政廳이 評價額울 제시할 수 있는 데 行政廳과 建築許可申請者 間에 意見이 一致하지 않는 경우에 는 一般法院의 判斷에 의해 最終的인 決定이 내려진다. 또한 土地市場의 混亂울 피하기 위하여 經過描置로서 1975 年 12 月 法制化된 後부터 1976 年 7 月 1 日 까지는 法定上限超過負擔 金의 25% 씩 試課하도록 되어 있고 以後부터 每年 比率울 增加 시 켜 1977 年 9 月 1 日 부터 는 100% 씩 斌課하도록 함으로써 본격 적인 法定密度上限制 (PLD) 가 適用되도록 하였다. (2) PLD 의 歸屬用途 法定密度限度를 設定함으로써 發生한 財源은 원칙적으로 당해

地方自治團體에 歸屬된다. 그러나 地方自治團體가 財源을 增大 시키기 위해 密度限度超過建築울 널리 許可해 주는 制度의 誤用 울 防止하기 위해 다음과 같이 規定해 놓고 있다. 法定限度의 2 倍 이내의 超過建築에 의해 얻어지는 그 收入의 75% 는 당해 地 方自治團體에 나머지 25% 는 地方自治團體施設基金에 歸屬시킨 다. 또 法定限度의 21音 를 넘는 建築에 의한 收入全額도 地方公 共團體, 公共施設整備金庫 (Fonds d'Eq u ip e ment des Collecti vi t e Locales) 로 歸屬되며 地方財政調整을 위한 衡平化資金으로 配分 되도록 하고 있다. 따라서 地方自治園體가 高層建築울 許容해 중으로써 收入울 增大시키려는 길은 막혀 있다고 하겠다. 이와 같이 PLD 에 의한 收入財源의 用途는 法律에 限定되어 있으며 公共綠地의 確保나 社會貨貸住宅, 公共施設用地의 取得, 保全地 區 內의 老朽住宅의 改修 등의 財源으로 쓰이도록 되어 있다. (3) PLD 方法의 效果 우선 都市計劃的 次元에서 볼 때 法定密度上限制 (PLD) 는 오 직 都市中心部의 土地利用過密{t를 防止하고 高層建物의 建設 및 非人間的인 都市環境에 人間的인 스케일 (human i zed scale) 을 確立하고자 하는 것을 目的으로 하고 있다. 容積率의 限度를 全 國에 걸쳐 一律的으로 정해 놓는 것은 各 都市에 따라 不均等하 게 適用되던 都市計劃上의 建築制限에 일정하게 均等한 要素를 導入하는 것이며 또한 土地所有者나 開發業者의 一般的인 開發 指向 및 高層指向性울 制限하는 것이다. 그러나 實際的인 面에서 볼 때 法定密度上限制의 適用範園가 매우 限定되어 있다. 프랑스建設省이 調査한 바에 의하면 建築 許可 總件數 50 萬 件 중에 法定密度限度 1 을 超過한 경우는 불 과 1. 5% 불과한 것으로 나타났다. 이 사실에서도 알 수 있는 바와 같이 法定密度上限制룰 實質的으로 適用할 意義가 있는 것

은 파리를 비롯한 몇몇 地方大都市에 局限된다는 점이다. 따라 서 法定密度上限制는 大都市中心尙i의 過密防止策으로는 有效適 切하게 使用될 수 있다. 하지만 全國的인 制度로서는 그 地域的 適用範園가 매우 限定될 수밖에 없다는 점에 유의하여야 할 것 이다. 또한 地價對策으로서의 法定密度上限制를 고찰하여 보아도, 法定密度限度를 設定하여 密度超過分에 대한 負擔金울 支給하도 록 하는 것이 意圖한 바대로 土地所有者에게 有效한 影響울 주 고 地價의 低下와 地價安定을 圖謀할 것인지에 대해서는 懷疑的 인 反應이 많고, 특히 超過負擔金이 土地價格으로 吸收되거나 建設費에 吸收되어 結果的으로 實需要者가 負擔하게 될 우려가 많다. 結論的으로 地價對策에 있어서의 法定密度上限制는 短期的인 效果는 期待하기 어렵고 長期的인 觀點에서의 中心部過密化에 의한 地價上昇 경향을 柳制하는 效果는 기대할 수 있을 것으로 보인다. 4. 不動産登記制度 프랑스에서는 不動産登記를 不動産物權變動의 對抗要件으로 하고 있다. 즉 不動産物權變動에 관하여 意思主義룰 取하고 있다. 登記는 본래는 抵當權과 先取特權의 登記와 所有權移轉의 登 記를 달리하였다. 抵當權登記는 抵當登記簿에 抵當權의 內容을 記載하는 方法으로, 죽 抵當權 그 自體를 登記簿에 記載하는 方 法으로 이루어졌다. 이러한 登記룰 i nscr ipti on 이라 하였다. 그 리고 抵當權登記는 10 年이 經過하면 更新登記를 하도록 하고 更 新하지 아니하면 抵當權이 消減하는- 것으로 하였다. 所有權移轉의 登記는 抵當權登記와는 달리 賣買契約書등 所有

權移轉울 目的으로 하는 契約曹를 年代的인 順序로 備置하는 방 법으로 이루어졌다. 이러한 登記를 t ranscr ipti on 이라 하였다. t ranscr ipti on 式 登記는 契約書를 年代的 順序로 備置만 하므로 登記를 開 覽 하기가 쉽지 않았다. 그래서 人名索引簿롤 별도로 비치하였다. 이 人名索引簿의 備置에 의해서 프랑스의 登記制度

戰爭에서 勝利하여 美國울 建設하고, 1776 年의 버지니아才f[利 章 典에서 世界最初로 所有權의 天賊人才能性울 宣言 한 나라이기도 하며, 自由主義와 個人主義의 社會思想이 基調를 이루고 있으 며, 美國歷史의 시작에서부터 지금까지 根本흐름은 변함이 없이 지속되고 있다. 産業發達로 인한 土地私有의 溫用의 葬害問題를 해결하기 위 해 Henry Geor g e 가 美國에서 土地改革思想을 의치고 主張하였 지만 그의 思想은 美國에서는 큰 환영을 받지 못하였다. 그러나 美國에서도 建國初期의 神聖不可 1롯 의 自 由로운 土地所有權은 많 은 變 化를 겪었다. 自然環境의 保全을 위해서 部分的이지만 所 有權에서 開發權울 分離하여 開發權에 市場流通性 (marketa b il - ity)을 試與하였으며, 오늘날에 있어서는 基本權制限에 土地所有 權울 포함한 經濟的 基本權에 대해서는 精神的 基本權보다 公共 福利를 위하여 더 강하게 制限할 수 있다는 2 重基準 (double s t andard) 을 適用하고 있다. 그래서 土地財産權에 대해서는 다 른 精神的인 權利보다 좀더 强하게 規制할 수 있는 憲 法原理를 開發通用하고 있다. 또 한편 美國에서는 土地의 登錄이 Recordin g S y s t em 에 의하 여 이루어지고 있다. Recordin g S y s t em 은 不動産去來의 安全에 不完全한 矢이 많아 辯護士, 權原要約者 (abstr a cto r ) , 權原保險 會社 (title ins urance comp an y) 등의 私人 및 會社가 Recordin g S y s t em 을 補完하여 不動産去來가 원활하게 이루어지도록 돕고 있다. 그리고 美國은 各州마다 土地法이 서로 다름으로 인하여 州間의 土地去來의 불편이 많으나 權原調査制度, 權原保險制度 에 의한 州 r바 에 공통되는 標準約軟울 사용하여 이러한 土地法의 分裂에 의한 土地去來의 俗路點울 克服해 나가고 있다. 美國의 土地所有思想은 根本的으로 自 由主義와 個人主義에 터 잡고 있으나 近代初期의 個人主義와 自由主義는 유지되지 못하

고, 역시 自由所有權을 바탕으로 하는 改良 主 義的인 土地所有 思想에 입각해 있다고 할 수 있다. 여기에서는 開發權의 分離 및 讓 渡性과 土地公示制度를 중심으로 美國의 土地所有制度를 살펴보기로 한다. 2. 開發權의 分離 및 市場流通性의 試與 美國은 開發權讓渡制 (tra nsfe r of develop m ent rig h ts ) 에 의 하여 土地所有權에서 開發權울 分離하여 獨立한 權利로 하였으나 公 有化하지는 않고 開發t율에 市場流通性울 부여하였다. 美國에서 의 開發權讓渡尙 lj 는 土地利用規制, 土地開發의 低進, 開發損失의 補償, 綠地의 保全, 生態資源의 保護, 歷史的 表徵建物의 保全 등을 위한 綜合的인 土地政策手段으로 使用하기 위하여 創案되 었다. 土地利用規制를 위해서 美國은 일찍이 用途地域地區制 (zo ni n g s y s t em) 를 이용하였다. 그러나 用途地域地區制는 土地의 利用規 制 方法이 主로 列擧的 禁止條項體制 (ne g a ti ve list s y s t em) 를 취 함으로써 現狀維持 h 서이며 土地利用 規制에 伸縮性이 없는 것이 短點으로 지적되고 있다. 그뿐만 아니라 用途地 域地區制는 行 爲規荷 l] 의 內容에 따라 土地開發의 規制가 강하지 않은 土地所有 者에게는 開發利益이 발생하고 開發이 柳制되는 土地所有者에게 는 相對的인 地價의 下落은 물론, 때로는 地價의 絶對的減少롤 초래하는 경우도 생긴다. 開發權讓渡制의 活用으로 土地의 用途 에 따라 開發權울 정하여 配分하므로 開發의 密度, 土地의 用途 등을 規制할 수 있다. 開發權의 管理롤 통하여 開發울 低進하고자 할 때에는 開發權 의 買入울 容易하게 하고, 開發울 仰制하고자 할 때에는 開發權 의 買入울 어렵게 함으로써 開發의 時期 및 速度를 조절하기도

한다. 綠地 및 歷史的 表徵建物의 保全을 위해 그 建物周邊의 開發울 柳制하고자 할 때에는 그 建物周邊의 土地所有者에게서 일정한 開發權울 다른 土地所有者에게 팔게 하거나 政府가 買入 한다. 특히 注目할 것은 美國은 開發損失의 補償方法으로서 開發權 讓渡制롤 活用하고 있다는 점이다. 本來 用途地域地區制에 의한 土地利用規制行爲는 土地의 收用(t ak i n g)과는 달리 智察權 (po lic e pow er) 의 行使로서 , 그로 인하여 規制롤 받는 土地의 財 産價値의 損失에 대해서는 補償을 要하지 않는 것이 原月 1l 이다. 그러나 土地所有權을 박탈하는 것이 아닌 替察權行使에 의한 土 地利用規制만으로도 土地의 財産價値가 下落하므로 政府가 土地 利用規制를 계속하고자 하면 당해 土地롤 收用해야 하고 그렇지 않으면 土地利用規制行爲가 無效가 되어 合理的인 土地利用울 도모할 수 없다. 그리고 政府가 土地를 收用하고자 할 때에는 修正憲法 第 5 條에 따라 正當한 補償을 支給해야 하므로 政府의 財政的 負擔이 막대해진다. 이러한 問題를 克服하여 晋察權의 行使에 의한 土地利用規制 를 계속하면서 그로 인한 損失을 政府의 財政負擔 없이 補償하 는 方法이 바로 開發權讓渡制이다. 開發울 柳制하여 保全하고자 하는 地域의 土地의 開發權울 開發이 可能한 土地의 所有者에게 賣却할 수 있게 함으로써 開發이 柳制당하는 土地所有者는 開發 權의 讓渡代價로 土地利用規制로 인하여 發生하는 損失울 補償 받게 된다. 이와 같이 土地所有權에서 開發權울 分離하여 그것에 市場流 通性울 부여하는 讓渡가 가능하도록 하였다. 물론 開發權은 市 場에서 私人間에 去來케 하지 않고 政府가 완전히 買入하는 경 우도 없지 않다. 開發權讓渡制에 있어서 어려운 問題點은 開發 權의 評價와 그 配分基準이다. 이에는 單純한 面積比率로 開發

權을 地方所有 者 에게 評 債 配分하는 경우가 있는가 하면, 地價 의 比 率 에 따라 나누어주는 경우도 있고, 面積主義와 地價主義 를 折哀한 경우도 있다 .95) 開發權讓渡制는 法律, 衡平 및 經 濟 學 울 혼합한 土地管理의 技法으로서 아직은 初期段階에 있다고 할수 있다.

95) Frank Schnid m ann, Transfe ra ble Develop m ent Righ ts : An Idea in S earch of I mp le menta t io n , Land and Wate r Law Revie w, Vol. XI , No. 2( Un ive rsity of W y om i ng , 1963) , p. 350.

3. 土地登錄制度와 去來安全制度 1) Recordin g S y s t em 과 Torrens Sys t e m 美國에서의 不動産才能 Rl 의 公示制度에는 Recordin g S y s t em 과 Torrens Sys t e m 두 종류가 있으나 Torrens S y s t em 은 극히 制 限된 地域에서만 施行되고 있고 Recordin g S y s t em 이 一般的으 로 施行되고 있다. Recordin g S y s t em 은 不動産去來의 書面인 揆t n 證書 (deed) 를 公證받아 그것을 年代的 順序로 備置하는 方 法에 의한 不動 産 登錄制度이며, Torrens S y s t em 은 不動産權利 그 自 體 를 登記하는 不動産登記制度이다 . 2) 權原調査와 權原保險에 의한 不動産去來의 安全圖謀 英美不動産法에서는 物權法定主義가 인정되지 아니하므로 權 原의 登記 (re gi s t ra ti on of titl e) 를 할 수 없고 不動産去來書面울 備置하는 Recordin g S y s t em 을 取할 수밖에 없다. 그런데 Recordin g S y s t em 은 不動産去來의 安全制度로는 問題點이 많기 때문에 이것을 補完하는 制度로서 먼저 權原調査 (search of tit le) 制度가 施行되었다. 權原調査에 의해서는 權原의 連續

(chain of tit le) 과 權原의 矢缺 (de f ec t s of tit le) 을 調 査 하여 土地 를 買受하고자 하는 者 를 保護하고자 하였다. 그러나 權原調査制度에 의해서도 權原의 숨은 罪i紙 (h i dden defe c t s of title) , 예컨대 僞造된 探印證 書 가 登錄되었거나, 登錄 하지 아니하더라도 優先的 效力이 인정되는 優越的 權利 (overrid i n g i n t eres t s) 를 다 찾아낼 수 없는 限界가 있다. 이러한 權原調査制度의 不動産去來安全制度로서의 限界點을 克服하기 위해서 權原保險制度가 施行되게 되었다. 權原保險制度에 의하 여 不動産去來는 매우 安全하고 圓滑하게 이루어질 수 있게 되 고 모게 지 (mortg a ge ) 의 流動化가 왕성 하게 일어 나고 있다. 96) 이와 같이 美國에서는 州마다 不動産法이 서로 다르고, 不動 産權利의 公示制度가 극히 不完全함에도 불구하고 私人에 의하 여 年代的 編成主義로 되 어 있는 Recordin g S y s t em 을 title p lan t 97) 로 轉換하여 物的編成主義로 바꾸어 權原調査롤 容易하 도록 하고, 權原保[왔을 通해서 不動産去來가 安全하게 이루어 지도록 돕고 있다. 또한 權原調査者, 權原保險會社들이 ALTA (Americ a n Land Tit le Assoc iat i on ) , CLTA (Califo rn ia Land Tit le Associ at i on ) 과 같은 聯合體롤 構成하여 美國全域 또는 몇 몇 州에 共通的으로 使用될 수 있는 權原保險約飮울 만들어 비 록 不動産法은 州마다 다르지만 이러한 約軟에 의해서 不動産 法, 특히 不動産登錄法의 統一울 이루어가고 있다. 이 러 한 Recordin g S y s t em 과 같은 不完全한 土地登錄制度롤 維持하면서 私人에 의한 權原調査와 權原保險에 의해 不動産의 96) 美國의 不動産法, Recordin g Sys t em , 權原調査制度 및 權原保險制度에 관 해서는 抽꿈 『美國不動産法論』 (三知院, 1986) 參考要 97) Tit le p lan t는 Recordin g S y s t em 에 의 하여 年代的 順序로 編綴되 어 있는 擦印證書를 複寫하여 權原保險會社가 私的으로 筆地}J l j로 再編成한 것이다. 이렇게 함으로써 權原調査롤 보다 쉽게 할 수 있다(抽꿈, 『 美國不動産法論 』 (i.1l論社, 1986) , 61-64 면 參照) .

去來安全을 이룩하는 것은 관련 從事 專門家들의 자기 業務領域 의 確保몰 위한 로비活動의 결과이기도 하지만 國家가 土地管理 까지 직접하기보다는 私 A 에게 맡겨두고 있는 自由主義의 影響 에 起因한다고 評價할 수 있을 것이다. 第 3 飮 : 改良主義的 土地所有制度의 評價 改良主義的 土地所有權 法思想은 近代 資本主義的 自 由土地所 有權 法思想울 바탕으로 하면서 自 由所有權의 造用의 社會的 醉 害를 土地所有權의 社會性과 公共性의 理念 아래 점진적으로 이 를 改善해 나가고자 하는 온건한 土地改革思想이라 할 수 있다. 그러므로 改良主義的 土地所有思想은 人間의 本性인 自 由에 바 탕을 두면서 共同體, 즉 社會의 福址를 이루어 나가고자 하는 土地所有思想이라 할 수 있다. 이러한 改良主義的 土地所有思想은 무엇보다도 土地로부터 발 생하는 不勞所得的 開發利益을 적극적으로 還收하여 이를 다시 社會에 還元함으로써 土地配分의 衡平性울 이룩하는 데 중점을 두고 있다. 開發利益의 社會還收方法은 各國이 相異한 방법을 다양하게 활용하고 있지만 특징적인 事實은 開發利益울 발생시 키는 土地所有權의 한 權能인 開發權울 土地所有權에서 분리하 여 이를 公有{t하거나 市場流通性에 맡기고 있다는 것이다. 英 國에서의 開發權의 公有化, 獨逸의 處分所有權과 利用所有權의 分離構想, 프랑스의 建築權의 分離 및 公有化, 美國에서의 開發 權의 分離와 市場流通性의 인정 등을 그 例로 찾아볼 수 있다. 이러한 사실은 土地所有權의 本質이 浙次 變質되고 있다는 歷史 的 徵表라고도 할 수 있다. 改良主義的 土地所有權思想은 各國의 土地實情에 따라서 그

內容에 있어서는 다소 다를 수 있지만 기본적으로는 인간의 自 由에 바탕을 두면서 土地所有權울 둘러싼 社會의 平和와 秩序롤 이룩하고자 하는 思想이므로 오늘날 資本主義國家는 거의가 다 이 改良主義的 土地所有權法思想에 바탕을 두고 具體的 土地所 有制度로 이 思想을 實賤하고 있다고 할 수 있다.

第 3 章

第 1’行 : 序論 우리나라에서는 古代부터 王土思想에 터잡은 土地所有權 法思 想이 土地制度의 基本哲學으로 定立되고 展開되어 왔다. 王土思 想은 後述하는 바와 같이, 詩經에서의 本來의 意味가, 時代가 바뀌고 王朝가 바뀜에 따라 새로운 意味가 附加되어 그 時代마 다의 새로운 土地制度의 思想的 基礎로 기능하여 왔다. 그러나 現在 우리의 土地所有權 法思想은 日帝에 의해서 土地 調査事業이 이루어지고, 朝鮮民事令에 의하여 日本民法울 依用

서 領主와 領民의 支配 • 忠混t의 關係가 形成 • 發展되 어 왔고, 그것의 社會的 間題點이었던 身分拘束的 關係의 克服울 위한 이 데올로기 (ldeolo gi e) 로서 個人主義와 自由主義가 主張되어 人間 解放울 부르짖게 되고, 그것이 土地所有權에서는 近代의 個人主 義的 自由私所有權으로 發展되었다. 이러한 近代의 個人主義的 自由私所有權은 産業革命을 거치면서 다시 人間이 人間을 合法 的으로 支配하는 牙眉現象을 낳아 그것의 克服울 위한 代案으로 私所有權울 全面的으로 否認하는 社會主義的 土地所有權 法思想 과 自 由私所有權에 社會性 • 公共性울 강조하는 改良主義的 土地 所有 法思想으로 發展하여 오늘에 이르고 있다. 西洋에서의 土地所有權 思想의 展開는 人間의 解放울 위한 思 想에 基礎하여 그것이 土地所有關係에 반영되는 過程으로 發展 되어 왔음을 알 수 있다. 즉 人間의 本質에 대한 檢討와 人間의 自由를 保障하기 위한 哲學으로 土地所有權 思想이 發展되어 왔 음을 살펴볼 수 있다. 그리고 이와 같은 人間의 自由, 人間의 解放울 위한 土地所有權 思想은 西洋哲學의 基礎를 이루고 있는 基督敎思想에 바탕을 두고 展開되어 왔음도 알 수 있다. 예컨대 近代 個人主義的 土地所有權 法思想울 發展시 킨 Joh n Locke 는 聖書에서 그의 土地所有權 哲學울 導出하고 있다. 그에 反해 우리나라에서의 土地所有權 思想은 人口의 絶對多 數를 차지하고 있으면서 拘束되고 柳壓받던 農民들의 人間解放 내지 自由에 대한 깊은 反省과 哲學이 부족하였고, 단지 施惠的 인 立場에서 土地制度의 改革을 도모하여 왔음을 볼 수 있다. 土地所有權 思想은 人間의 本質, 즉 人間의 自由에 대한 깊은 認識과 그것을 지키려는 哲學에 基礎하고 있어야 하는데 우리의 傳統 土地所有權 法思想에서는 人間에 대한 理解, 즉 人間解放, 自由에 대한 認識이 缺如되어 있었다. 그러므로 土地所有權 思 想에 있어서도 단순히 素亂해진 土地所有秩序를 조금 改善하는

정도에 미칠 수밖에 없었고, 根本的인 人間解放 내지 人間의 自 由를 지키려는 土地改革思想이 缺 lu 되어 있었다. 그리고 우리의 傳統社會룰 지켜온 社會哲學이 佛敎와 儒敎였 는데도 佛敎나 儒敎 思想에서 土地所有制度의 改革을 위한 土地 所有思想울 導出하지 아니하였다는 것은 西洋에 있어서와 큰 差 異點이라 아니할 수 없다. 특히 權勢家들의 土地奪占이 일어나 고 高利貸에 의한 土地集積이 행하여졌는데도 佛敎思想이나 儒 敎倫理에 基礎하여 그와 같은 不法的 行爲의 正當치 못함을 批 判하지 않았다는 것은 佛敎思想이나 儒敎倫理가 土地改革思想으 로 機能하지 못하였음을 反證해 주는 것이 아닌가 생각된다. 西 洋에서 利子, 貨貸料 등 不勞所得울 도둑질이라고 批判하고 있 었던 것에 비하면, 우리의 傳統思想은 守舊思想으로 機能하였고 改革思想으로서는 그 스스로 限界가 있었던 것으로 생각된다. 또한 우리의 土地所有權 法思想을 論함에 있어서 近代西洋의 土地所有權 槪念의 繼受 以前의 狀態롤 所有權이란 槪念下에서 說明할 수 있을지 疑 rn1 이다. 西洋에서는 일찍부터 所有權槪念이 定立되어 人間의 自由와 所有權이 結合되어 發展하여 왔음에 反 하여 우리나라에서 所有權의 槪念은 近代의 土地所有權 槪念의 繼受 後에 바로소 使用된 槪念이라 생각되며, 그 以前에는 所有 權과 類似한 槪念은 사용되었지만 所有才문이란 槪念은 使用되지 않은 것이 아닌가 생각된다. 그럼에도 불구하고 우리의 傳統 土 地所有權 法思想을 論함에 있어서도 西洋에서 生成되고 發展된 近代의 土地所有權 槪念의 道具를 가지고 파악하고자 하므로 우 리의 傳統 土地所有權 法思想의 理解에 곤란한 問題點이 적지않 다고 생각된다. 그리고 西洋에서의 土地所有權 法思想의 變遷과 우리나라의 土地所有權 法思想의 變遷에서의 特徵的인 差異點은 西洋에서는 밑으로부터 새로운 階級이 形成되어 距存의 社會 • 政治哲學울

克服할 수 있는 새로운 哲學이 形成되어 土地所有權 法思想울 形成하고, 그 土地所有權 法思想에 基礎하여 革命的으로 새로운 土地所有制度가 展開 • 定着되어 왔다. 그러나 우리의 傳統社會 에서는 믿으로부터의 變革은 成功한 일이 없으며, 上層支配層의 交替에 의해서 施惠的인 土地制度의 改革이 있었을 뿐이었다. 그러므로 우리의 傳統 土地所有權 法思想은 根源的인 變革울 겪 지 못한 狀態로 時代의 變化에 따라 다소간 修正되는 形態로만 지속되어 왔다. 그리고 나서 他律的으로 革命思想울 담고 있는 近代 自由所有權 槪念과 思想이 우리나라에 繼受된 것이 아닌가 생각된다. 새로운 土地所有權 槪念의 定立과 定着은 그것에 관한 思想 的 • 哲學的 主張이 있고 革命的인 社會變化를 겪고서야 비로소 形成되는데, 우리의 傳統社會에서는 그러한 過程을 거치지 못한 것이 아닌가 생각된다. 특히 우리나라에서도 王朝의 交替가 있 었지만 언제나 銃存의 支配階級의 交替에 불과하였지 믿으로부 터 새로이 形成된 階級에 의한 根本的인 變革은 아니었던 것으 로 생각된다. 그리하여 우리의 傳統社會에서는 土地制度가 社會 發展에 寄與하기보다는 언제나 社會的 問題點을 낳은 것이 아니 었나 생각된다. 특히 우리의 傳統社會에서의 土地制度는 支配階 級의 利益塘護룰 위한 土地制度 내지 修正이었지 人口의 大多數 롤 占하는 農民階級의 人間解放 내지 自由를 위한 改革은 이루 지 못하였다고 생각된다. 實學派에서 農民울 위한 土地改革을 主張하였지만 그것은 하나의 主張에 불과하였고, 그 土地改革 思想을 制度{t하지는 못하였다. 本章에서는 우리의 傳統 土地思想과 오늘날의 土地思想울 人 間解放, 自由를 위한 實錢的 見地에서 살펴보기로 하며, 西洋의 土地所有權 法思想과 比紋하여 살펴보기로 한다.

第 2 節:王土思想 古來로부터 中國, 韓國, 日本 및 東아시아 諸國에서는 土地에 관한 思想으로서 王土思想이 强하게 持續되어 왔다. 王土思想은 詩經의 詩句인 〈하늘 아래에 王의 땅이 아님이 없고, 온 땅끝까 지에 王의 臣下가 아닌 이가 없도다(i專天之下 莫非王土, 李土之濱 莫非王臣)〉에 表現된 土地와 人民에 대한 王의 絶對的 支配權의 思想으로 理解되어 왔다. 이러한 王土思想은 土地國有論者에게 는 土地國有論의 根源이 되어왔으며, 특히 韓國에서는 土地國有 論을 가장 줄기차게 오랫동안 뒷받침하여 온 유별난 特徵的, 歷 史的 根擔로 引用되어 왔다. 그러나 최근에 들어와서 土地私有論울 主張하는 學者들에 의 하면 王土思想은 결코 土地國有를 뜻하는 것이 아니고 國法의 適用울 받는 土地를 뜻함에 불과하며, 土地에 대한 權利의 行使 는 國法이 許容하는 限度 內에서만 有效하다는 것을 意味하는 理念의 表現으로 이해되고 있다 .1) 또 한편으로 王土思想은 어디 까지나 土地國有制의 政治的 主張 • 標勝이지 土地所有關係의 現 實울 意味하는 것은 아니며, 土地國有制의 하나의 觀念的 擬制 에 불과하다는 見解가 있다. 2) 1) 朴秉淡, 『韓國法制史巧』 (法文社, 1974) , 124-131 면. 2) 姜晋哲, 『高麗土地制度史硏究』 (高麗大學校出版部, 1984) , 350-351 면.

그러나 王土思想이 비록 土 地國有制의 觀念的 擬 U i ll 에 불과하 다하더라도 現 實 的 意 味가 전혀 없는 것은 아니라고 한다. 그 現 實 的 意 味는 全國의 土地가 오로지 國 家 의 愍求充足울 위하여 存在한다는 財政的 理由와 관련이 있다고 한다. 즉 全 國의 土 地 가 國王의 所有에 歸屬한다는 王土思想에 의하면 農民이 個別的 으로 所有하는 耕作地도 그것이 모두 國 王 • 國 家 로부터 給付된 것으로 인정한다는 論理가 導 出되며 그 給付의 論理에 입각하여 反對給付로서 國家에 의한 收取가 合理化된다고 한다. 즉 王土 思想에 의하여 農 民으로부터의 租稅 • 貢賊 • 役務 등의 收取 體 系 가 合理化될 수 있다는 것이다. 著者의 抽見으로는 王土思想이란 土地國有制의 根棟나, 단순 히 土地는 國法의 規律을 받는다는 意味만으로 理解하기는 어렵 고, 土地는 國王의 所有, 즉 國民 모두의 것이라는 理念的 宣言 으로 理解되어야 할 것이 아닌가 생각하여 왔다 .3) 그래서 王土 思想은 理念的으로 모든 土地는 國王의 所有라는 宣言이며, 公 田이든 私田이든, 그것은 耕作利用權이 特定 A 의 生存 동안만 認定되느냐, 아니면 代代로 繼 續 되느냐의 差異에 의한 區分으로 이해할 수 있지 않을까 생각하여 왔다. 그래서 王土思想은 모든 土地는 國王의 所有라는 理念的 表現이며, 現 實 的으로 國民들은 土地保有權을 갖고 있었을 뿐이며 實 質的으로 그 保有權은 所有 權으로 이해될 수 있지 않을까 생각된다. 지금까지는 王土思想울 土地國有制 主張의 理論的 根 棟 냐 아 니냐의 見解의 對立이 繼續되었으나, 이제부터는 王土思想의 實 錢的 意味를 밝혀 우리의 土地所有權 法思想으로 發展시켜야 할 것으로 생각된다. 그 일을 위해서 먼저 王土思想 主張의 背景과 土地制度가 素亂하였을 때 土地制度의 改革을 위해서 언제나 王 3) 柚꿀 『土地法』 (i凡論社, 1988) , 89 면.

土 思想이 먼저 主張 되었다는 歷史 的 事官 울 再照明할 필요가 있 다고 생각된다. 王土思想의 表現으로 이해되는 詩經의 北山詩는 中國의 周나 라의 幽王時代의 作品으로서 西域의 犬戒이 攻擊하여 戰爭이 끊 이지 아니하였을 때 大夫가 出fiE하여 자기의 집으로 돌아오지 못함에 그 苦痛과 心暎울 詩로 읊은 것이다. 그 본래의 意味는 大夫가 戰爭을 위해 出fiE을 하였으나 待遇가 고르지 못하고, 國

干涉할 수 있고, 介入할 수 있다는 土地에 대한 國家의 强力한 統制思想이 內包되어 있다고 할 수 있다. 다시 말하면 王土思想 은 土地에 대해서는 國家가 强力하게 統制 • 規制할 수 있다는 思想을 內包하고 있다고 할 것이다. 또 한편으로는 土地秩序가 蒸亂해지면 國家는 强力하게 土地秩序의 回復을 위한 權限行使 를 할 수 있다는 當爲性과 權限行使를 하여야 한다는 要請울 함 께 內包하고 있다고 할 것이다. 이와 같이 王土思想은 土地國有制의 根棟만으로 理解되어서는 아니 될 것이다. 그리고 土地私有論者들은 우리 傳統의 土地所 有는 私有라고 하지만 그것은 支配階級의 土地支配權은 私有였 지만 絶對多數의 農民層의 土地保有가 私有였다고는 말할 수 없 는 것이 아닌가 생각된다. 그래서 이제는 王土思想이 內包하고 있는 實錢的 內容이 强調되어야 하고, 그 內容을 오늘날 現代的 으로 變容 • 發展시켜야 할 것이 아닌가 생각된다. 따라서 王土 思想은 土地는 國王의 所有, 즉 國民 모두의 것이라는 理念的 表現이며 土地에 대한 均平 • 均配思想울 內包하고 있으며, 土地에 대한 國家의 統制 • 干涉權의 表現으로 이해할 수 있을 것이다.

第 3 節 : 土地制度의 展開 三國時代의 土地制度에 관해서는 祿田, 食邑 등으로 支配階級 에 配分되었다는 記錄이 部分的으로 남아 있을 뿐이며, 統一新 羅時代에는 丁田制를 實施하였다는 記錄이 있다. 丁田制는 18 歲 以上의 者를 丁이라 하며 일정규모의 土地롤 丁에게 주어 耕作 케 한 制度이었다. 統一新羅 末期에 이르면 國王의 權力이 弱化 되고 地方의 奈族이 得勢함으로써 土地秩序가 素亂해져서 國王 의 土地支配才율이 弱化되고 豪族의 土地支配才율이 강화되었다. 이러한 政治的 混腐 L 을 수습하고 建國한 王朝인 高麗는 新羅末 에 素亂하였던 土地制度를 整備하기 위해 田柴科를 實施하였다. 田柴科는 모든 土地는 國王의 所有, 즉 國有라는 思想을 背景으 로 하여 文武百官으로부터 府兵, 閑人에 이르기까지 무릇 國家 의 官職에 服務하거나 職役울 맡았던 者들에 대하여 그들의 地 位에 따라 應分의 田土와 柴地롤 支給한 土地分配荷 11 이었다• 이 러한 田柴科制下에서는 土地를 授與받은 官人 또는 退職者가 직 접 土地耕作農民으로부터 租를 받은 것이 아니고 國家가 農民으 로부터 租를 받아 國家가 다시 그 官人 또는 退職者에게 支給하 였다• 7) 그러므로 土地를 授與받은 官人과 土地를 耕作한 農民 7) 姜晋哲, 앞의 책, 429 면.

間에 直接的인 關係는 없었다. 따라서 高麗의 田柴科器 |l 는 土地 國有制下에 있었다고 할 수 있다. 그러나 이러한 田柴科制도 國王이 權力이 弱해짐으로써 素亂 해지기 시작하였다. 李資謙의 亂 (1126 年, 仁宗 4 年), 武人들의 執權, 蒙古의 支配를 받으면서 王權이 弱化되자 權勢家들은 土 地를 奪占하여 農莊을 갖게 되고, 農民들은 가혹한 收奪을 避하 기 위하여 權勢家에 投托하는 現象이 일어나 田柴科器 l j는 무너지 게 되고, 土地秩序는 素亂하게 되었다. 權勢家들의 土地奪占은 不法行爲였지만 그 過程에서 奪占者둘 은 國王의 賜牌나 公牌를 받아 그들의 不法行爲롤 合法化하였 다. 賜牌나 公牌는 無主의 休耕地, 즉 閑田 내지는 荒無地인 遠 陣田의 開堅울 장려하기 위해서 내리는 것이 原則이었지만 權勢 家들은 土地의 奪占에 자주 이 賜牌, 公牌의 下付制度롤 利用하 고 法網울 피해 不法的인 奪占行爲의 合法化를 僞裝하였다 .8) 이 렇게 國家의 紀綱이 무너지고 土地秩序가 權勢家의 土地奪占으 로 素亂해지자 이것의 改革울 위한 勢力이 다시 登場하게 되었 다. 그 勢力이 바로 性理學者들로 構成된 士大夫階層이었다. 그 들은 高麗의 國敎인 佛敎를 排斤하고, 새로운 哲學인 性理學에 입각하여 새 王朝를 建設하였다. 그것이 바로 1392 年의 朝鮮이 었다.

8) 위의 책, 324 면.

朝鮮의 開國은 支配階層의 交替였지 上下階層의 交替에 의한 革命은 아니었다. 朝鮮은 開國하자 土地秩序를 바로 잡기 위하 여 다시 王土思想에 입각하여 田制改革을 斷行하였다. 그 田制 改革이 바로 科田法이었다. 科田法은 現職에 있는 官人에게 土 地를 分配하고 高麗 田柴科制에 있어서와는 달리 國家가 耕作農 民으로부터 稅를 받아 다시 官人에게 支給한 것이 아니라 官人

이 직접 耕作 農 民으로부터 稅를 받았다. 따라서 百姓에 대한 收 奪의 方法이 高 麗와 朝鮮은 달랐다. 高麗는 國家가 直接的으로 農民의 人身울 수탈하여 租稅 • 貢賊 • 力役를 확보한 데 反하여, 朝鮮에서는 土地를 收取의 대상으로 하여 土地中心의 收奪體制 를 取하였다 .9) 科田法下에서는 官 A 이 직접 耕作農民으로부터 稅를 받으므로 土地를 授與받은 官人은 점차 地主的 性格을 띠게 되었다 .10) 朝 鮮初에 土地秩序가 잡히는 듯했으나 壬辰倭亂 (1592), 丁g n • 丙 子胡 亂 (1627, 1636) 을 거 치 면서 土地秩序가 다시 무너 져 權勢家 들의 土地兼俳이 일어났다. 農民은 流民이 되거나 農奴의 身分 的 地位롤 벗어나지 못하였다. 이러한 土地秩序의 素亂울 克服 하기 위한 思想으로 實學派의 土地改革思想이 槿頭되었다. 이에 관하여는 별도로 論述하고자 한다. 朝鮮初의 科田法과 職田法 1011) 은 15 世紀에 사실상 붕괴되어 倭 亂 • 胡亂울 거치면서 破縮狀態에 빠지고 말았다. 그 이유는 兩 班地主둘의 土地兼俳과 官街와 王室의 土地所有가 窓行되 었기 때문이었다. 權勢家들의 土地兼俳의 方法으로는 高利貸가 普通 的으로 이용되었다. 이미 1424 年 世宗 6 年에 土地의 賣買가 公 認되었고 ,II) 15 世紀에서 16 世紀에는 長利가, 普退的으로 活用되 는 地主層의 土地集積의 방법이었다 .12) 長利는 원래가 高利貸인 데다가, 法令울 어기고 실제로는 利息이 元穀울 超過하면서 빌 린 穀食을 갚지 못하는 農民層의 土地룰 빼앗아갔다. 그리고 長 9) 위의 책, 437 - 442 면. 10) 張庚鶴 「 實 學의 法思想」, 『韓國文化史大系』 Ill : 政治 • 法制思想 篇(成均館 大學校 大東文化硏究院, 1979) , 1064 면. lOa) 現職官吏에 게 그 職務의 對價로 收租權울 행사할 수 있는 土地를 支給하였 던 土地制度를 職田法이라 하였다. 11) 金泰永, 『朝鮮前期土地制度史硏究』 (知識産業社, 1983) , 85 면. 12) 위의 책, 176 면.

利를 통한 地主 層 의 土 地集 積 은 形式上으로는 賣 買의 方法으로 진행되었다 .13) 그래서 17, 18 世紀의 가장 심각한 土地問題는 地 主小作器 ll 의 摘大와 그에 따른 自作農民의 小作農으로의 轉落이 었다 .14)

13) 위의 책, 176 면. 14) 愼鏞廈, 「朝鮮後期 實 學派의 土地改革思想」, 『韓國文化史大系』 Il : 社會 • 經 濟思想 篇(成均館大學校 大東文化硏究院, 1976), 338 면.

實學派의 土地改革思想의 展開 以前까지의 土地制度의 變 遷過 程을 살펴보면 王朝의 初期에는 王土思想에 입각하여 土地國有 制의 바탕 위에서 田制改革을 하였으나 王權이 弱해지면 權勢家 들이 土地奪占 또는 土地兼俳에 의한 致富現象울 볼 수 있으며, 이에 따른 耕作農民의 彼辨相은 이루 말할 수 없었다. 그리고 土地秩序가 素亂해지면 결국 王朝의 交替가 있게 되었음을 볼 수 있다. 그것은 新羅, 高麗, 朝鮮의 國家財政의 基礎는 農業生 産에 依存하고 있었는데 그 중간에 權勢家들이 그것을 押取함으 로써 國家가 제대로 運營될 수가 없었음을 쉽게 짐작할 수 있다. 그런데 土地秩序의 回復勢力에 있어서는 단순히 土地再分配의 施行에 그쳤으며, 土地制度改革의 思想的 基礎가 微弱하였음을 볼 수 있다. 그리고 언제나 支配階層의 交替에 의한 새로운 王 朝의 탄생과 土地制度의 改革이었으므로 人間의 本性 내지 本質 에 대해서는 問題提起를 하지 않았다. 그러므로 土地改革은 언 제나 약간의 修正의 정도였지 根本的인 改革은 못 되었다. 그리 고 全 時代를 통하여 西洋에 있어서와 같은 階級의 交替가 없었 다. 西洋에서는 市民階級의 形成으로 近代가 열리게 되었으나 우리는 그러한 새로운 階級의 形成에 의한 變革이 없었기 때문 에 人間의 本性에 대한 反省과 自覺이 따르지 못하였다. 支配階 級은 언제나 自由로운 存在들이었기 때문에 人間의 自由에 대한 물음도 提起될 여지가 없었다.

이와 같이 全 時代를 通하여 支配階級은 언제나 自由와 富를 누리고 살았으며, 農民들은 언제나 收取와 t草取의 對象으로 살 았다. 그간의 약간의 變化는 施惡的인 見地에서 이루어졌을 뿐 이 었다. 따라서 西洋의 所有權의 天賊人權性과 감은 土地所有權 에 대한 根本的인 變化를 겪지 못하였다. 王土思想도 支配階級 울 위한 土地思想으로 기능하였지 被支配階級인 農民들을 위한 土地思想으로 機能하지 못한 것이 아닌가 생각된다. 다만 土地私有論者들의 土地私有도 支配階級의 土地所有를 그 考察의 對象으로 한 것으로 생각된다. 農民들이 土地私有를 하 였는지는 의심스럽다. 또한 土地私有라 하더라도 西洋에서와 갇 은 資本主義의 發展에 기여한 私有가 아니며, 農民을 收奪한 私 有였지 社會發展에 기여한 私有라고 보여지지는 않는다. 우리의 歷史를 통해 볼 때 언제나 土地를 더 많이 가지려는 土地所有의 素亂 L 의 歷史로 보여진다. 社會發展, 人間의 解放, 自由의 伸長 울 위한 土地所有權으로 發展되어 오지 못한 아쉬움이 적지않 다. 그리고 그러한 思想도 發見되지 아니한다.

第 4 節 : 實學派의 土地改革思想과 그 展開 I. 土地改革思想의 內容과 展開 朝鮮구J]의 科田法은 倭亂 L 과 胡亂 이후에 완전히 破縮되었고, 土地兼俳의 進展에 의한 地主小作制의 확대에 의해 農民들은 流 民이 되거나 小作人으로 轉落하였음은 이미 지적하였다. 이러한 土地秩序의 素亂울 克服하기 위하여 朝廷에서 별다른 描置를 取 하지 않고 있던 狀況에서, 實學派가 登場하여 經世治用, 利用厚 生, 實事求是를 主張하게 되 었다. 經世治用은 土地制度 및 行政 機構 기타 制度改革의 主張이요, 利用厚生은 商工業의 流通 • 生 産器 • 一般技術의 革新의 主張이 며 , 實事求是는 經書 • 金石 • 典 故의 考證울 주로 하는 近代的 科學硏究의 主張이었다 .15) 이와 같은 主張과 內容울 담고 있는 實學은 18 世紀에서 19 世紀 中葉 까지 약 150 餘 年間 지속되었다. 이러한 實學者들의 여러 思想 중 土地改革思想이 그들의 實學 思想體系의 核心울 이루고 있었다. 實學者들의 土地改革思想을 구체적으로 살펴보면 먼저 幡溪 柳馨遠 (1622-1673) 은 均田論울 主張하였다. 均田i습은 土地國有制를 바탕으로 하여 당시의 身分 15) 張庚鶴 앞의 논문, 1073 면.

秩序를 인정하고, 모든 農民에게 均一하게 土地分配를 하자는 主張이었다. 그리고 農民뿐만 아니라 王室, 士族, 各 衛門에도 土地를 分配할 것을 아울러 主張하였다. 이러한 내용의 柳善遠 의 均田論은 地主小作制를 여전히 인정하는, 農民에게의 土地分 配論이었다. 柳馨遠에 이어 星湖 李澤(1 681-1763) 은 限田＇습을 主張하였다. 그는, 원래 土地는 國家所有이어서 소위 私主는 私事로이 處分 할 수 없는 것으로, 田主는 公田울 一時 빌려서 쓰는 者에 불과 하다고 하고, 土地의 賣買는 私占에 의한 私事로운 일이므로 土 地改革의 대상이 된다고 하였다. 그래서 그는 1 戶의 基準土地를 永業田으로 두고, 永業田 이의의 土地에 대해서 無制限의 自由 賣買롤 許容하고 永業田에 대해서는 賣買를 禁止하도록 하였다. 그리고 그는 永業田울 超過所有하는 者의 土地를 減奪하지 아니 하고, 이 基準量에 미달하는 土地所有者에게도 이를 加授하지 않는다고 하였다. 土地賣買를 할 때에는 반드시 官에 報告하도 록 하였다. 이렇게 하여 數世代가 지나면 永業田의 基準量을 중 심으로 均田이 이루어지는 것으로 보았다. 이와 같은 李濃의 限田論은 長期에 걸친 土地所有의 均等化 主張으로서 土地私有룰 인정하고, 永業田울 基準量으로 하여 土 地所有의 下限울 定하고 上限은 設定하지 아니하였다. 永業田의 규모는 50 敵 또는 100~(1 頃) 으로 하였다. 이 와 같이 그는 土地 롤 兼俳하고 있는 權勢家를 의식한 온건한 土地改革論인 限田論 을 主張하였다 .16) 다음으로 燕巖 朴址源 (1773-1805) 도 역시 限田論울 主張하였 다. 그의 限田論은 土地所有의 上限을 定하여 法令公布 後 일정 시점 이후에는 上限 이상의 土地買入울 嚴禁하고, 法令公布 以 16) 愼鏞嵐 앞의 논문, 370 면.

前에 사들인 것은 그것이 大土地所有라도 不 rn1 에 부치며, 土地 의 分割相續制를 許容하는 것으로 構成되어 있었다. 그리고 法 令公布 後 上限 以上의 土地를 加占한 者의 土地를 沒收하면 수 십 년이 못 되어 나라의 土地가 均等하게 될 것이라고 主張하였 다. 李澤이 土地所有의 下限울 設定한 데 反하여 朴壯源은 上限 울 設定하였다. 그리고 이것들은 일시에 分配하는 것이 아니라 浙進的으로 土地配分의 均等化를 實賤하자는 土地改革論이었다. 茶山 丁若鏞은 井田論과 間田論울 主張하였다. 井田論은 農業 從事者에게만 土地分配를 할 것과 家族勞動力울 基準으로 해서 土地分配를 할 것을 內容으로 하고 있었다. 그러므로 士, 工, 商民에게는 土地를 分配하지 않을 것을 內容으로 하고, 8 人家族 을 基準으로 하여 100 欽를 分配할 것을 井田論에서 主張하였다. 그의 間田論은 일종의 協同生産方式으로서 間 17) 안에서는 土地 는 共有이며, 共同으로 耕作하는 것이다. 즉 生産手段으로서의 土地는 間民의 共有가 되고 그 生産도 間民이 共同으로 하는 것 이다. 間 안에서의 生産은 共同으로 하지만 消費는 家族單位로 하는 것으로서 收稷 後 家族單位로 生産物을 分配할 것을 內容 으로 하고 있었다. 生産物分配의 基準은 生産에 投入된 投下勞

음부터 기대할 수 없었다. 賀學者들은 官職에 나아가지 않았거 나 流配당한 者들이었다. 그러므로 그들의 改革思想은 당시로서 는 異端視되었으며, 그들은 改革思想을 實錢에 옮길 만한 支配 權力울 갖고 있지 못하였다. 또한 實學者둘은 그들의 主張울 實 賤할 수 있는 革命的 思想울 內包하고 있지 못하였으며, 西洋에 서와 같이 農民들이 그들의 思想울 現實化할 수 있도록 뒷받침 해 주지도 못한 狀態였다. 그러므로 자연히 實學者들의 土地改 革思想은 단순한 思想에 머물러 있을 수밖에 없었다. 그들의 思想은 理想에 치우쳐 있었으며 實現可能한 思想이 되지는 못하 였다. 그리고 새로운 土地改革思想은 人間의 自由와 人間解放의 湯 望을 基礎로 해서 그것을 爭取하기 위한 思想이어야 하는데 그 러한 점에 대한 檢討가 전혀 없었으며, 土地所有權의 本質에 대 한 檢討도 전혀 없었다. 近代 西洋에서는 土地所有權울 天試人 權으로 觀念하였으나 實學派學者둘은 단지 大土地所有에 의한 地主小作制의 郭害를 是正하자는 主張에 불과하였다. 西洋에서 의 近代 個人主義的 自由土地所有權의 展開에서 보았듯이 土地 改革思想은 革命的일 수밖에 없으며, 人間解放, 自由로운 存在 로서의 人間에 대한 理解와 이것을 實現하려는 思想이어야 그것 울 現實化할 수 있는 것이다. 그리고 새로운 土地秩序의 形成울 위해서는 새로운 土地思想 이 一般에게 널리 알려져 一般人들의 理解가 前提되어야 하고, 그 思想울 實錢할 수 있는 運動家들의 活動이 있어야 가능한 것 이다. 그러나 實學派에 있어서 그들은 단순히 그들 자신들의 構 想에 머물러 있었고, 百姓들에게 널리 알릴 機會가 주어져 있지 않았고, 支配階層을 形成하지 못하였기 때문에 항상 警戒와 彈 壓의 對象이 될 수밖에 없었다. 그리고 그들의 主張은 儒敎倫理 內에서의 主張이었으므로 새로운 社會를 여는 데는 限界가 있었

다. 土地所有制度의 變革을 위해서는 銃存秩序에 대한 철저한 否定 내지 抵抗的 이데올로기 (Ideolo gi e) 를 담고 있어야 하는데 그러하지 못하였다. 당시의 土地支配者들은 힘, 즉 權力울 갖고 있었으며, 그러한 强力한 힘에 對抗해서 새로운 社會롤 열기 위해서는 槪存社會의 牙眉을 克服할 수 있는 革命思想울 內包하고 있어야 하는데 實 學派의 土地改革思想은 그러하지 못하였다. 茶山 丁若鏞의 井田 論과 間田論에서는 그러한 革命的인 要素가 담겨져 있긴 하였으 나 그것을 實現할 具體的인 힘과 支持勢力울 갖고 있지 못하였 기 때문에 하나의 思想으로만 머물 수밖에 없었다. 實學派의 土地改革思想은 당시에도, 그후에도 現實化되지 못 하였다. 朝鮮末期 田政, 軍政, 還穀의 三政의 素亂이 있었어도 實學派의 土地改革思想은 採擇되지 못하였으며, 田稅制度의 運 營上의 改善에 의해 法定의 稅 이의의 田稅徽求를 不許하는 정 도로의 改善이 있었을 따름이었다 .18) 이러한 彌維的인 土地制度 의 改革은 大院君時代까지 계속되었다.

18) 金容燮, 「朝鮮後期 農業改革論」, 『韓國文化史大系』 n : 政治 • 經濟思想 篇 (成均館大學校 大東文化硏究院, 1976) , 481-482 면.

우리의 歷史를 통해 볼 때 生産手段인 土地를 가전 者의 自己 利益 保護룰 위한 守舊的 態度가 얼마나 强粧하였는가롤 알 수 있으며, 土地改革思想은 保守的인 儒敎倫理下에서는 實現될 수 없다는 점을 알 수 있다. 土地制度의 改善은 언제나 施惠的인 立場에서 이루어졌으며 진정으로 밑으로부터의 改革은 없었다. 土地秩序의 再編울 위해서는 革命的 思想울 수반하고 있어야 가 능한 것이다. 人間解放, 自由 그리고 土地所有權의 本質에 대한 檢討 없이 단순히 土地秩序의 素亂울 克服해야 한다는 主張은 大土地를 所有한 힘있는 强者에 對抗해서는 성공할 수 없는 것 이다.

王 土 思想도 그것을 國有의 根擔로만 硏究한 것은 큰 意 味가 없으며, 土 地私 有 論者들은 土地를 가진 權勢家들의 私有를 옹호 하였지 전정으로 百姓들의 彼辨相을 克服하는 데 큰 도움을 주 지는 못하였다고 생각된다. 오늘에 있어서 王土思想의 歷史的 意 味는 土 地에 대한 均等 • 均配思想으로 發展시켜야 하며, 人間 解放 • 自由의 保障울 위한 우리 傳統의 土地思想으로 發展시켜 야 할 實 賤的 課題에 重點울 두어야 할 것으로 생각된다. 王土 思想은, 가진 者의 土地支配의 正當性保障의 思想으로서가 아니 라, 가전 者나 갖지 못한 者나 모두가 골고루 土地所有에 接近 可能하고, 그들의 利害關係를 맺어주는 土地思想으로 再定立되 어야 할 것으로 생각한다. 현재 우리는 西洋에서 發展된 土地所有權 思想과 土地所有權 槪念의 基礎 위에 土地法制믈 構築하였다. 그러므로 우리의 傳 統 土地所有思想울 좀 改革的 思想으로 발전시켜야 할 實 跋的 課題를 안고 있다고 생각된다. 따라서 王土思想이 國有의 根擔 이었느냐 아니었느냐 하는 論議에서 벗어나 王土思想울 모든 國 民들에게 土地配分의 衡平性울 實 現할 수 있는 우리의 土地思想 으로 再構成하여야 할 것으로 생각된다. 人間은 根本的으로 自 由의 存在이므로 그 自由의 享有를 위한 財産的 基礎인 土地所 有權은 바로 人間自由의 實 現을 그 內容으로 하여야 할 것이다. 그것을 위한 土地思想으로 王土思想의 現代的 變 容울 강구해야 할 것이다.

第 5 節 : 近代的 自 由土地所有權의 繼受와 土地 政策의 變遷 I. 近代的 自由土地所有權의 繼受 우리는 우리의 土地思想에 基礎하여 近代的 土地所有權을 形 成 • 發展시키지 못하고 他律的으로 近代的 土地所有權울 繼受하 였다. 西洋에서의 近代的 土地所有權은 個人主義와 自由主義의 社會哲學에 基礎하여 프랑스革命의 過程울 거쳐서 形成되고 發 展되었다. 그런데 우리나라에서는 近代的 土地所有權만울 繼受 하였으며, 그것의 바탕이 된 近代的 土地所有思想에 대한 理解 나 經驗이 없는 狀態에서 단순히 他律的으로 그것을 받아들였을 뿐이다. 그러므로 近代的 土地所有才율에 의한 資本主義의 發展보다는 가전 者가 갖지 못한 者롤 合法的으로 支配하는 地主小作制를 심화시킨 社會的 葬害를 초래하고 말았다. 따라서 우리나라는 近代的 自 由私所有權의 繼受時부터 近代的土地所有權이 갖는 正의 效果보다 負의 效果를 먼저 經驗하게 되 었다. 그것은 土地 所有制度는 그것을 뒷받침하고 있는 思想的 基礎가 튼튼하여야 그 土地所有制度가 올바르게 發展할 수 있음을 歷史가 보여준 것이라고 생각된다. 따라서 우리의 土地法史에 있어서 歷史의 斷批 土地所有思想의 斷才R 이 우리의 現在의 土地所有制度의 運

用 및 土地政策의 樹立과 執 1T 에 ！益路要因이 되고 있다고 생각 된다. 近代的土地所有權의 繼受에 관련한 우리의 現代土地法史를 다시 一幣하면, 오늘날 우리의 土地制度의 바탕은 近代的이고 自 由로운 土地所有權 槪念의 確立에 있었으나, 時代事情의 變化 에 따라서 自 由로운 近代的 所有權울 바탕으로 한 資本主義經濟 가 正常的으로 發展하지 못하고, 自 由所有權의 鑑用의 社會的 幣害롤 낳고, 그 辨害룰 是正하기 위한 各種의 公法的 規制가 加하여지는 非正常的인 發展過程울 겪고 있다고 할 수 있다. 본 래 自 由로운 近代的 土地所有權은 封建的인 負擔附所有權울 打 破하고 理性的인 人間이 自由롭게 自己의 人格울 展開할 수 있 는 財産的 基礎로서 近代 資本主義 經濟發展의 要諦이었다. 그 런데 우리나라에서는, 日帝에 의해서 他律的으로 近代的 土地所 有權이 法的으로 確立된 後 우리 스스로 近代的 資本主義롤 發 展시키지 못한 까닭으로 自由所有權의 混用의 郭害부터 經驗하 게 되었다. 돌이켜보면 日帝에 의한 土地調査事業에 의하여 自由로운 近 代的土地所有權이 法的으로 確立되었으나 그것은 資本主義 經 濟發展의 法的手段이기보다는 오히려 地主와 小作人 間의 支配 服從關係를 낳는 法的手段으로 바뀌어 土地를 支配할 수 있는 土地所有權이 사람을 支配하는 權利로서 機能하였다. 그리하여 이것의 是正을 위해서 解放 後에 農地改革울 斷行하였던 것이 다. 그리고 1960 年代 이후 일어난 土地投機를 중심으로 한 土地 制度의 素亂 L 과 그에 대한 對策은 自由로운 近代的 土地所有權이 낳은 社會的 郭害의 歷史를 그대로 보여주고 있다. 우리의 現代土地法史를 -幣해 보면 自由로운 近代的 土地所 有權이 본래 가져야 할 資本主義 經濟發展의 財産法原理로서의 正의 機能 내지 그 效果보다는 資本主義 經濟發展의 牙眉울 낳

는 負 내지 逆의 機能과 그 效果가 더 크게 나타났음을 볼 수 있다. 그 대표적인 例가 地 主 에 의한 小作 A 의 支配, 土 地投機 로 인해 土地를 所有한 者와 所有하지 못한 者 間의 階 層葛 藤을 초래하여 社會的 統合에 逆行하는 機能울 土地所有權이 담당하 였고, 이러한 問題의 解決을 위한 對策과 그 實 賤이 土 地制度史 의 內容으로 構成되어 있다. 이러한 正常的이지 못한 우리의 現 代土地制度史를 살펴볼 때 近代的 自 由所有權은 人間의 人格 및 理性의 尊重과 함께 財産法의 原理로서 機能했어야 했는데 · 우리 國民은 人格과 理性이 無視당하는 狀態로 빠져들어 갔다. 그리 고 그러한 상태에서 土地所有權만은 自由로운 所有權槪念을 法 的으로 確立함으로써 자연히 自 由所有權이 갖는 長點보다는 短 點이 나타날 수밖에 없었던 것으로 생각된다. 近代的 土地所有 權 槪念의 確立에서부터 우리의 現代土地法史가 잘못 시작되었 다고 아니할 수 없다. 土地制度는 단순히 土地에 대한 法秩序가 아니다. 土地制度는 人間과 土地의 關係이다. 人間의 人格과 理性의 尊 重이 先行되 어야, 自由所有權은 그 본래의 人格의 自由로운 展開를 위한 財 産的基礎로서 機能할 수 있다. 그러나 人間의 人格과 理性은 무시된 狀態에서 自由所有權만을 法的으로 保障한다면, 그것이 所有한 者의 所有權의 混用으로 發展하는 것은 自 明의 理致이 다. 우리의 現代土地法史의 시작을 日帝에 의한 土地詞査事業으 로 보는 筆者의 私見으로는 우리의 土地法史는 土地를 支配하 고, 다스려 나가는 人間에 대한 人格과 理性의 尊重 없이 시작 됨으로써 그 첫 出發이 잘못되어 지금까지 계속해서 土地問題, 즉 自由土地所有權이 낳는 社會的 辨害가 發生하는 것으로 생각 된다. 특히 우리의 舊民法(日本民法)에 규정된 所有權의 槪念은 프랑 스民法과 獨逸民法 第 1 草案의 所有權槪念울 繼受하여 規定된 것

으로서 극히 個人 主義 的인 所 有 權이다. 그러한 個人主義的 所有 權槪念은 프랑스 革 命울 거쳐서 이루어전 것이다. 그러나 우리는 그러한 歷史的 變革 의 과정 없이 立法的으로, 그것도 他律的으 로 우리나라에 移植되었기 때문에 近代的 自由所有權 본래의 機 能을 발휘하지 못하고 鑑用의 辨害만을 남기게 된 것으로 생각 된다. n. 自由所有權 繼受 이후의 土地所有權의 發展 1. 時代區分 우리나라의 現代土地法史는 近代的土地所有權의 法的 確立이 이루어전, 日帝에 의한 土地調査事業 (1910-1917) 을 出發點으로 삼아야 할 것 이 다. 土地調査事業은 우리 스스로의 힘 에 의하여 이루어지지 못하고 19) 日帝에 의해서 이루어졌다. 그러나 이미 說明한 바와 같이, 日帝에 의해서 土地調査事業이 이루어지고 近代的 登記制度가 마련되고 舊民法에서 自 由로운 土地所有權 槪念이 法的으로 確立되었으나 自由로운 所有權울 享有해야 할 우리 國民은 日帝에 의해서 柳壓받고 있었다. 그리하여 우리 國 民은 自由人格의 主體로서 自由로운 土地所有權울 享有할 수 없 었다. 따라서 近代的 土地所有才율은 所有者가 所有하지 못한 者, 죽 地主가 小作農民울 支配하는 郭害롤 남기게 되었다. 이와 같은 極桂의 時代가 끝나고 보다 自由로운 所有權의 享 有롤 위해서는 당시 經濟活動의 중심대상이었던 農地에 대한 改 革이 斷行되지 않을 수 없었다. 그래서 1949 年에 農地改革이 斷 19) 日 帝에 의한 土地調査事業 以前에 이미 大韓帝國에서 獨 自 的으로 1898 年에 景 田 事 業울 추진하였으나 對內外的 事 情에 의하여 1903 年에 中斷되고 말았다.

行되어 모든 農民이 自由로운 農地의 所有權울 향유할 수 있는 기회가 提供되기에 이르렀다. 아와 같이 우리의 現代土地法史의 第 1 期는 日帝에 의한 土地 調査事業으로부터 農地改革 前까지로 近代的 土地所有權의 確立 과 그 溫用의 幣害의 時期였으며, 第 2 期는 農地改革으로 시작된 農地部分에서 近代的 土地所有權이 가져온 溫用의 幣害를 是正 하여 모든 農民이 골고루 農地를 所有하여 自 由所有權을 享有하 게 하는 時期로서 1960 年代 初 經濟開發計劃 l 의 施行 前까지로 정할 수 있다. 이러한 第 1 期와 第 2 期는 土地 중에서도 주로 農地롤 중심으로 한 土地制度史였다. 그것은 당시의 經濟는 農業이 중심이었고, 대다수의 國民이 農民이었기 때문이다. 그후 1960 年代 初부터 시작된 經濟開發計劃 l 은 工業{t를 實賤하고자 한 時期로서 土地 制度도 자연히 農地중심에서 工業用地 및 工業化에 따르는 都市 化에 의한 都市土地로 그 중심이 옮겨지게 되었다. 그래서 1960 年代 初 以後룰 現代土地法史에서는 第 3 期로 分類할 수 있을 것 01 다. 第 3 期룰 중요한 土地政策 내지 土地制度의 變化를 중심으로 다시 細分하면 4 期로 區分해 볼 수 있다. 1960 年代 初부터 工業 化, 都市化에 따른 土地投機를 柳制하기 위한 最fJJ의 描置로서 1967 年에 不動産投機仰制稅法울 制定한 時期와, 1968 年부터 1978 年소위 <8 • 8 描置〉 20) 가 있기 까지 의 土地投機가 격 화된 時 期, 그리고 1978 年 以後부터 1988 年 소위 <8 • 10 描置〉 21) 까지의 土地投機柳制를 위해 强力한 描置를 취한 시기로 나누어 볼 수 있다• 20) 正式으로는 〈不動産投機柳制와 地價安定을 위한 綜合對策〉이라 하였다. 21) 한이다. 持置는 1988 年 8 月 l0 H 政府가 發表한 <8 • 10 不動産綜合對策〉울 말

마지 막 4 期는 <8 • 10 描置 〉 에 의 해 國家的次元에 서 土地投機 를 둘러싼 土地問題롤 解決하고 새로운 土地秩序의 再編울 시도 한 時點부터 지금까지의 時期로 나눌 수 있을 것이다. 그런데 이 4 期는 보는 視覺에 따라서는 第 3 期의 한 時期로 分類할 수도 있으나, 籠 者의 抽見으로는 根本的으로 土地秩序룰 再編하고 社 會改革的 次元에서 土地制度롤 改革하고자 한 時期이므로 現代 土地法史의 第 4 期로 分類함이 采當할 것으로 생각된다. 즉 第 3 期를 1960 年代 初부터 1988 年 <8 • 10 持置 〉 以前까지로서 이 期 間동안은 工業化와 都市化에 의해서 都市土地의 問題가 심각하 게 일어나고 그것에 대한 投機對策의 時期였음에 反하여 1988 年 이후부터는 都市土地, 農地, 山地를 포함하여 根本的인 土地秩 序의 再編울 이루어 나가고자 하는 時期로 分類할 수 있을 것이 다. 各期마다 土地法史의 特性울 살펴보면 第 1 期와 第 2 期는 農地 롤 중심으로 하여 自 由로운 近代的 土地所有權의 淮用의 辨害와 그 是正울 위한 勞力의 時期였으며, 第 3 期는 都市土地를 중심으 로 한 土地投機의 發生 및 激化와 그에 대한 投機柳制의 時期였 으며, 第 4 期는 土地投機가 모든 種類의 土地로 橫散되고 全國的 으로 일어남으로 인하여 발생한 土地問題의 해결이 國家的課題 로 登場하므로, 根本的으로 土地秩序를 再編하고자 하는 社會改 革的 土地制度改革의 時期로 볼 수 있다. 따라서 第 1 期에서 第 3 期까지는, 그 對象土地가 農地냐 都市土 地냐의 差異點은 있었으나, 近代的 土地所有權이 確立되고 난 후 近代的 土地所有才문이 가져오는 社會的 幣害가 두드러지게 나 타나고 그것에 대한 對策의 時期였다. 그러나 第 4 期는 近代的 土地所有權에 대한 根本的인 反省과 함께 모든 부문의 土地에 걸쳐서 土地를 둘러싼 正義의 實現울 위한 根本的인 土地制度改 革울 시작한 시기라 할 수 있다. 이러한 現代土地制度의 變遷過

程에 있어서 특별한 土地思想으로서 第 11 비와 第 21 비는 西洋에서 生成, 發展된 一般 h9 인 近代的 自由主義的 土地思想이 支配하고 있었으나, 第 3 期의 中期부터는 우리나라에서만 고유한 土地公槪 念이 土地投機에 대한 公法的規制의 理念的 道具로서 등장하였 다. 그후 第 4 期부터 새로운 土地秩序의 定立울 위한 土地思想으로 서 土地公槪念이 모색되고 實錢되어 가고 있다. 1993 年부터는 文民政府가 들어서고 新經濟 51 固年計肅 l j의 樹立, 國家競爭力强化, 즉 우르과이라운드에 의한 對外開放에 대한 對 備를 위하여 土地所有權에 대한 各種規制를 緩 *11 하려는 描置롤 取하고 있으나, 土地公槪念에 입각한 土地秩序의 確立을 위한 根本的안 土地思想에는 변함이 없다고 생각된다. 2. 各 時代Jj lj 土地所有制度 및 土地政策의 特徵的 內容 1) 第 1 期 : 土地調査事業에 의한 近代的 土地所有權의 法的 確立 (1) 土地調査事業의 目 的과 實施過程 日帝는 朝鮮울 合俳한 후 日本資本의 朝鮮의 土地支配를 지원 하기 위하여 封建的 土地制度를 近代的 土地制度로 轉換한다는 명분하에 土地調査事業울 實施하였다. 日 帝는 合俳 후 죽시 1910 年 10 月 에 臨時土地調査局官制를 定하고 土地調査事業에 착 수하였다. 그러고 나서 1912 年에는 土地調査令 (1912. 8. 13. 制 令 第 3 號)을 制定하여 土地에 관하여 所有權울 가진 者는 臨時 土地調査局長에게 土地의 所有者 및 그 疆界롤 申告토록 하였다 (土地調査令 第 4 號)． 土地調査事業의 內容은 土地所有權 調査, 土地價格調査 및 地形, 地稅 調査의 세 가지로 이루어졌다. 그

중에서 土地의 所有權은 所有ttt을 가전 者, 즉 종래의 收租權者 로 하여금 申告케 하였다. 所有ttt을 申告한 土地에 대해서는 臨 時土地調査局長은 地方土地調査委員會의 諾 rR1 을 받아 査定울 하 고(土地調査令 第 9 條), 査定에 不服이 있는 者는 高等土地調査委 員會에 신청하여 裁決울 구할 수 있도록 하였다(同令 第 11 條). 土地所有權은 査定 또는 裁決에 의하여 確定되었다(同令 第 15 條). 이와 같이 土地調査事業에 의한 査定에 의하여 土地所有權이 確定되고, 다시 日 帝는 朝鮮民事令 (1912. 3. 18. 制令 第 7 號)을 制定하여 近代的 土地所有權 槪念울 法的으로 確立하였다. 즉, 朝鮮民事令에 依用된 日 本民法은 그 第 206 條에 個人主義的 資本 主義體制를 옹호하는 私有財産의 無限定한 保護精神에 입각한 所有權槪念울 規定하였다. 그리고 다시 朝鮮不動産登記令 22>(1912. 3. 18. 制令 第 9 號)을 制定하여, 査定에 의해서 확정되고, 日本 民法에 의하여 극히 個人主義的이고 自由로운 內容을 가진 土地 所有權울 登記할 수 있도록 하였다. 이와 같이 土地調査令에 의 한 査定과 依用된 日本民法에 의하여 극히 個人主義的이고 自由 主義的인 土地所有權 槪念울 確立하고, 朝鮮不動産登記令에 의 해서 確定된 土地所有權울 登記할 수 있도록 우리나라에 近代的 自由로운 土地所有權을 法的으로 確立하였다. 이러한 土地調査事業은 1917 年까지 8 年間에 걸쳐 이루어졌다. 그런데 日帝가 이와 같이 오랜 기간에 겁쳐서 막대한 資金울 投 入하여 土地調査事業울 한 目的은 어디에 있었는가? 外見上으 22) 同令은 1914 年 5 月 1 日부터 施行되었다. 왜냐하면 土地調査事業에 의한 土地뮬帳이 完了되지 않음으로 인하여 土地登記簿를 만들 수 없었기 때문이 었다. 그래서 1918 年 6 月 30B 까지는 土地調査가 完了된 土地에 대해서는 登記制度가, 完 -（ 되지 않은 土地에 대해서는 證明制度가 俳用되다가 土地調 • 査事業이 完了되고 난 후 1918 年 7 月 1 B부 터는 全國的으로 登記制度가 실 시되었다.

로는 朝鮮의 封建的 土地制度를 近代的 土地制度로 轉換함에 있 었다고 하지만 보다 具體的으로 分析해 보면, 첫째로 日本資本 의 土地支配에 적 합한 土地所有權의 槪念과 登記制度롤 確立하 고, 둘째로 日本의 工業化에 따른 勞動力 不足問題를 종래의 耕 作權者였던 農民울 貨金勞動者化하여 이에 충당하고자 하는 制 度 a{] • 構造的 基礎를 마련하고, 셋째로 地稅收入을 增大시켜서 日帝의 植民地統治를 위한 租稅收入體制를 確立하기 위한 것이 土地法制史的 側面에서 볼 때 가장 중요한 目的이었다 .23) (2) 近代的土地所有權의 確立과 그 效果 日帝의 土地調査事業에 의한 土地所有權의 확정은 行政處分인 査定에 의하였다. 죽 臨時土地調査局長은 所有權의 申告를 받아 이를 査定하고 30 日間 이를 公告하였다(同令 第 9 條)． 土地所有權 은 査定에 의해서 確定되었다. 査定은 그 法的 性質이 行政處分 이었지만 t硏투의 土地所有權의 確認이 아니라 査定에 의해서 土 地所有權이 認定되었다. 따라서 査定에 의하여 土地所有權울 原 始取 1 용하였다 .24) 또한 査定은 絶對的 效力을 가졌기 때문에, 그 것에 대해서는 理由力 u1 마를 막론하고 法!％에 提訴할 수 없었으므 로 行政處分인 査定에 의하여 土地所有權이 最終 h 섬으로 確定되 었다 .25) 따라서 査定 이전의 所有權의 有無를 가지고 다툴 수 없었다. 그리고 裁決이 있게 되는 경우에도 査定日에 週及해처 23) 이러한 目的 이의에도 土地調査 事 業은 國有地를 調査하여 朝鮮總督府 所有 로 하고 土地調査事業 이전에 이미 朝鮮에 전출한 商業高利貸貸本의 土地支 配를 合法化하고, 開뽀이 可能한 不毛地룰 調査 • 所有하고 食稽과 原床-+의 일본수출 증대를 지원할 수 있는 土地制度의 整備가 또한 目的이었다. 24) 郭潤直 『不動産登記法』 (19 87) , 52 면 제iji\lj, 1917 . 3 . 27 . , 民集 4 卷 207 면 ; 朝高, 1918. 5. 17. , 民集 5 卷 421 면 ; 朝高 1919. 4. 15. , 民集 6 卷 210 면. 25) 農地改革史編纂委員會 編, 『農地改革史』 (上卷) (19 70) , 235 면.

土地所有權의 取 1 유의 效力이 發生하였다. 이와 같이 土地調査事 業, 朝鮮民事令에 의한 日本民法의 依用, 朝鮮不動産登記令의 制定 • 施 1 f에 의해서 近代的 土地所有tit이 法的으로 確立되었 다. 그러나 그 結果는 日帝가 전정으로 近代的 土地所有權을 이 땅에 確立하여 近代的 土地所有權울 통하여 資本主義經濟의 發 展울 도모하기 위한 것이 아니고, 日本資本이 朝鮮에 침투하여 朝鮮의 土地支配를 可能케 하기 위한 手段으로 이루어진 것이므 로 자연히 近代的 土地所有權은 그 溫用의 副作用울 낳을 수밖 에 없었다. 우선 距存의 收租權者들은 土地所有者로서 土地에 대한 완전한 支配才문을 享有할 수 있었으나, 종래의 耕作農民둘 은 모두 耕作權을 잃고 小作農民으로 轉落하여 地主에게 隸屬될 수밖에 없었다. 그리고 土地의 資金化의 實現과 高利貸와 流抵 當의 結合에 의해서 그나마 所有하고 있던 적은 所有土地조차 日本資本에 의하여 빼앗길 수밖에 없었다. 이 러 한 土地調査事業에 의 한 近代的 土地所有權의 確立은 西 洋에서 일어난, 下級所有權이 上級所有權을 흡수하는 近代的 土 地所有權 成立과는 反對로 農民의 耕作權울 박탈하고 地主가 완 전한 所有權을 取得하여 農民은 地主에게 隸屬되는 現象울 빚었 다. 이것은 비록 法的으로는 近代的 所有權이 確立되었으나, 現 實的으로는 分흡 Il 所有權 狀態에서와 마찬가지로 土地所有者가 農 民울 支配하게 되었다. 이것은 바로 人間에 대한 人格과 理性의 認定과 尊重울 前提 하지 않고 土地所有權만 自 由로운 近代的 所有權울 確立함으로 써 일어난 必然的인 結果라 아니할 수 없다. 그리고 近代的 土 地所有權은 耕作者가 완전한 土地所有權을 取得하여야 하는 것 임에도 불구하고, 收租權者로 하여금 완전한 所有權울 取得케 함으로써 近代的 土地所有權의 본래의 機能인 土地生産性의 向

上보다는 耕作農民의 押取와 支配를 위한 法的 手段으로 利用될 수밖에 없었다. 그리고 日帝는 土地調査事業을 完了한 후 朝鮮林野調査令 (1918. 5. 1. 制令 第 5 號) 을 制定하고 다시 林野를 調査하여 土地 調査事業에서의 方法과 同一한 方法으로 林野에 대한 近代的 所 有權을 確立하였다. 2) 第 2 期 : 農地改革과 農民解放 (1) 農地改革의 背景과 實施過程 日帝에 의한 土地調査事業에 의하여 農民은 小作人으로 轉落 하여 高率의 小作料를 支給하여야 하였고, 따라서 小作農民의 生活은 극도로 피폐하였다. 한편 소수의 地主階層과 日本 A 에게 農地의 所有가 集中되어 있었다. 구체적으로 農地所有의 實態룰 살펴보면, 解放 당시 自己所有土地를 耕作하는 自立農家는 總農 家 26) 의 14% 에 불과하였고 나머지 農家는 純小作 27) 아니면 自作 울 겸한 小作農이었다. 解放이 되자 무엇보다도 시급한 일은 農 民의 生活安定에 의하여 社會를 安定시키는 일이었다.

26) 總農家는 206 萬 餘戶 였다. 27) 純小作이 약 50% 였다.

그러나 解放과 더불어 美軍政이 우리나라를 統治함에 따라 農 地改革은 즉시 施行되지는 못하였으나 農地改革을 위한 準備作 業은 점진적으로 이루어졌다. 가장 먼저 美軍政은 軍政法令 第 9 號 (1945. 10. 5) 로 〈最高小作料 決定의 件〉을 公布하여 그 第 2 條 에 小作料의 最高限度를 당해 生産量의 3 分의 1 로 하여 高率의 小作料支給에 시달리고 있던 農民의 生活安定울 도모하고자 하 였다. 그리고 1946 年 2 月 21B 에는 軍政法令 第 52 號에 의해 新 韓公社를 設立하여 日本人所有의 土地(즉 歸屬土地)를 引受케 하

고, 1948 年 3 月 22H 에는 軍政法令 第 173 號에 의해서 新韓公社 를 해체한 후 中央土地行政處로 하여금 歸屬土地를 관리케 하면 서, 한편으로 歸屬農地를 農民에게 質却하기 시작하였다 .28) 그 리고 1946 年부터 南朝鮮立法議院에서는 土地改革法案울 만들었 으나 立法으로까지는 發展하지 못하였다. 立法울 못한 가장 중 요한 이유는 土地改革은 美軍政當局이나 第 3 國이 관여할 事項이 아니고, 우리 政府가 樹立된 후에 우리 손으로 하여 야 한다는 것이었다 .29) 이러한 過程울 거쳐 우리 政府가 수립된 후 制憲憲法 第 86 條 에 서 農地改革의 憲法的 根擔를 마련하고 1949 年 6 月 218 에 農 地改革法울 制定하여 본격적으로 農地改革에 착수하였다. 農地 改革을 하게 된 背景은 微視的으로는 農家經濟의 自立, 農民生 活의 向上, 農業生産力의 增進 및 農村文化의 發達에 의한 國民 經濟의 安定에 있었다. 그러나 보다 巨視的으로는 당시 東西對 立의 冷戰時代에 있어서 가장 확실한 安保方法이 農地改革이었 다. 1946 年 3 月 5B 에 北韓은 이미 土地改革에 관한 法令울 制 定하여 土地의 私所有權을 廢止하고 土地의 社會化를 目標로 하 는 土地改革울 斷行하였다. 이러한 國際的背景下에서 우리나라 의 農地改革은 推進되었다 .30) 따라서 당시의 事情하에서는 農地 改革은 필연적인 時代的 要求이었던 것이다. (2) 農地改革의 內容과 性格 우리의 農地改革은 有價買受, 有償分配의 方式에 의하였다. 28) 賈却條件은 2 町步를 上限으로 하고 렸買代金은 1 年 生産量의 3 倍로 하고 年間 生産景의 2 割 l 로 15 年間 分給하도록 하였으며 賣却과 동시에 移轉登記 를 해주고 賣買代金의 擔保를 위해서 당해 農地에 抵當權을 設定하였다. 29) 農地改革史編纂委員會 編 앞의 책, 357 면. 30) 金俊輔 『土地問題와 地代理論』 (19 87) , 192 면.

즉, 耕者有田의 原 HI j下에서 小作地를 有償으로 買受하여 耕作農 民에게 有債으로 分配하였다. 農地의 所有限度는 農家當 最高 3 町步로 하고, 分配받은 農地의 代金의 償還은 平年作生産量의 15 唐 II 에 該當하는 代金울 5 年 分흄 II1 賞還토록 하였다(農地改革法 第 7 條 第 1 項 第 1 號, 第 12 條 第 1I頁 , 第 13 條 第 2 號)． 農地所有者에게는 5 年 分肯 l j 1 賞還의 地價證券울 交付하는 方式에 의하였다(第 8 條 第 2 項). 그리고 分配받은 農地를 農民이 家産 (homes t ead) 으로 所有 하게 하기 위하여 農地改革의 事後處理로서 分配받은 農地는 分 配받은 農家의 代表者名義로 登錄하고 家産으로 相續할 수 있도 록 하였으며(同法 第 15 條), 地價의 償還이 完了될 때까지 受分配 農地를 賣買 贈與, 기타 所有權의 處分이나 抵當權, 地上權 기 타 擔保物權울 設定할 수 없도록 하였다(同法 第 16 條)． 그러나 家産으로서의 所有는 受分配農地의 代金償還이 完了될 때까지 였으며, 償還을 完了하였을 때에는 所在地官署의 證明울 얻어 賣買할 수 있도록 하였다(同法 第 19 條 第 2 項)． 受分配農地의 所 有權移轉登記는 償還完了 후 30B 以內로 하도록 하였다(同法 第 16 條의 2). 우리의 農地改革은 프랑스革命 후의 貴族, 地主 기타 特權階 級의 土地롤 沒收하여 農民에게 分配한 것이나, 1917 年 러시아 革命 후 富農豪族둘의 農地를 沒收하여 再分配한 것과 같은 社 會改革的인 意義를 가전 農地改革은 아니었다 .31) 農地改革의 一 次的 目標는 小作制 l 의 打破와 自作農의 創設, 그리고 그것에 의 한 社會安定에 있었기 때문에 社會制度룰 根本的으로 改革하는 性格의 農地改革일 수 없었다. 31) 農地改革史編纂委員會 編 앞의 책, 375 면. 北韓은 社倉改革的 農地改革울 하였다고 할 수 있다.

(3) 農地改革의 結果 1949 年에 農地改革法을 制定한 후 具體的인 農地改革에 착수 하고 1950 年에는 農地改革의 實施를 위한 各種의 節次法을 마련 하였다 .32) 이러한 節次法規의 마련과 함께 農地改革울 단행하여 自耕하지 않는 農地(小作地)와 自耕農地라도 3 町步를 초과하는 農地는 農家別로 分配農地一覽表를 作成하여 10B 間의 公覽울 거쳐 農地分酉 E 를 확정지었다. 그래서 農地의 買受와 分配는 農 地改革法 公布施 11B 울 基準으로 1950 年에 일제히 이루어졌다. 이렇게 해서 分配가 확정된 農地에 대해서는 그 耕作者에게 分 配豫定通知 書 를 交付하였다. 33) 그리고 受分配農地에 대한 償還윙i은 地主에 대한 補償額과 同 一하였으며 受分配農家는 이 金額울 5 年間 (1950-1954) 均分해서 매년 政府가 指定하는 現物 또는 代金으로 政府가 指定하는 場 所에 納入해야 했으며, 補償도 5 年 均分年試로 하도록 하였다. 그리고 受分配農地의 所有權移轉登記는 償還完了 후 30B 이내 에 하도록 하였다. 그러나 農地改革 후 償還과 補償이 이루어지 는 동안에 6 • 25 事變이 일어나 원만한 償還 • 補償作業이 이루 어지지 못하고 償還完了 前에 受分配農地를 賣 買하는 일도 적잖 이 일어났다. 그래서 農地改革事業 후 10 年이 지난 1959 年 末에 農地改革事業은, 所有權移轉登記는 부전하였지만 償還과 補償은 거의 完成되어 그후로는 精算作業에 들어갈 수 있게 되었다 .34) 그래서 먼저 착수한 것이 償還完了 前에 賣 買함으로써 所有權移 32) 具體的인 節次法으로는 農 地改革法施行令 (1950. 3. 25), 農地改革法施行 規fliJ (1950. 4. 28), 農 地委員會規程(1 950. 2. 10), 點數制規程 (1950. 6. 29) 등이 制定되 었다. 33) 이 通知는, 나중에 買受 또는 分配에서 제의되면 이 通知 書 의 內容도 取消

轉登記를 못한 分配農地를 買受· 한 者 인 事實 上의 農 地所有者로 하여금 登記롤 申請할 수 있도록 限時法(1 961 年 5 月 5 日부터 2 年 間 有效)으로 〈 分配農地所有權移轉登記에 관한 特別持置法 (196 1. 5. 5. 法律 第 613 號) 〉 을 制定하였다. 그후 1960 年代 末에 이르러 서는 農地改革 事 業을 전부 마무리짓기 위하여 〈 農地改革事業整 理에 관한 特別描置法 (1968. 3. 13. 法律 第 1993 號) 〉 을 制定하여 分配漏落農地의 分配는 農地分配와 農地代價의 補償을 同法 施 行 후 1 年 內에 終結짓도록 하였다. 이러한 過程울 通하여 이루어진 農地改革 事 業이 얻은 成果는 自作農體ffi lj 의 創出과 自作農地의 大 量 創出이라는 效果를 거두었 으며, 地主들에게는 補償울 함으로써 韓國資本王義가 出f향한 것 으로 評價되고 있다. 35)

35) 위의 책, 1008 면.

3) 第 3 期 : 經濟開發울 위한 土地確保와 土地投機의 發生 및 投機揮制 對策 (1) 序 第 3 期는 1962 年부터 시작된 經濟開發 51 同年計劃 l 의 시작과 함께 工業化가 進行되고, 이와 함께 都市化가 촉진되어 工業用地와 住居用地의 確保가 필요하였다. 그래서 그 期間의 初期 및 中期 까지는 經濟開發울 위한 土地供給 • 開發을 위한 各種의 法律둘 을 制定하였으며, 한편으로는 經濟開發에 따른 地價의 上昇과 그로 인하여 土地投機가 發生하여, 그것에 대한 柳制對策울 강 구한 시기로서, 中期부터 投機對策이 마련되고 末期에는 더욱더 强化된 時期로 특징지어 볼 수 있다. 이때에 土地法制의 주된 관심은 農地에서 都市土地로 옮겨졌

다. 그리고 公 -， ，u흐의 利益을 위해서 制限될 수 있는 現代的 土地 所有權 槪念이 農地뿐만 아니라 都市土地에도 適用되기 시작한 時期였으며, 末期에는 土地公槪念의 登場에 의해서 土地所有權 은 다른 어떤 財産權보다도 强한 公的規制를 받아야 한다는 土 地所有權 槪念의 再定立이 主張된 時期이기도 하다. (2) 初期 : 第 1 次 經濟開發 5 個年計劃 實施부터 不動産投機柳制稅法 의 制定時까지 1960 年 1 月 1 日부터는 우리의 現行民法이 施行되었다. 舊民法 의 所有權은 극히 個人主義的이고 自由主義的이었으나 新民法下 에서의 所有權은 보다 廣範園하게 法律에 의한 所有權의 制限이 可能할 수 있도록 規定되었으며(民法 第 211 條), 所有權에 대해서 社會性 • 公共性에 의한 制限이 可能할 수 있도록 立法이 이루어 졌다. 이처럼 土地私法에서는 近代的 所有權에서 所有才문에 대한 社會性, 公共性에 의한 制限을 可能케 하는 現代的 所有權으로 發展되었다. 이 期間은 經濟開發울 시작하여 土地롤 적극적으로 開發한 時 期로서 그 前期는 적극적인 國土開發을 위한 政策構想時期였으 며 그 後期는 工業立國으로서의 經濟成長울 위한 各種의 産業用 地의 開發供給에 중점을 둔 時期였다. 具體的인 內容을 살펴보 면 前期에는 國家再建非常描置法에 의하여 구성된 非常國務會議 가 立法府의 機能울 담당하였으므로 立法節次가 간소하여 土地 政策에 관한 法律이 量産되었다. 1961 年 10 月에는 大統領의 國 土開發計劃樹立 指示가 있었고 이것을 始發點으로 하여 國土建 設綜合計劃法, 都市計劃法, 建築法, 土地收用法, 道路法, 公有 水面埋立法, 河川法, 山林法 등 土地政策의 根幹이 되는 중요한 土地關係法律이 制定되었다. 그러나 이 당시에 制定된 土地政策立法둘은 革命時期의 立法

들로서 現實에 잘 맞지 않는 理想에 치우친 立法들이었다. 한편 이 기간동안에는 經濟建設을 위한 土地開發이 중요한 土地政策 의 課題이었으나, 적극적인 土地開發에 따른 土地의 保全, 文化 財의 保護에도 약간의 政策目標롤 가미하여 消防事業法, 公害防 止法, 36) 文化財保護法 등을 制定하였다. 後期는 工業振興과 社會間接資本投資를 위한 土地의 開發供 給과 함께 農村과 林野의 開發에도 약간의 支援이 있었다. 따라 서 工業立國울 통한 經濟開發에 중점을 두었던 관계로 土地公法 도 地方工業開發法, 輸出 自 由地域設置法, 機械工業振興法, 37) 電 子工業振興法 ,38) 特定多目的댐法, 港灣法 등이 이 時期에 制定 되었다. 이 期間中에 특히 주목할 만한 것은 土地區劃整理事業 法이 制定되어 都市地域에는 宅地開發울 위한 財政的 貧困속에 서 都市의 計劃的開發울 유도하려는 勢力의 흔적이 보였다는 점과 公園法, 酷農振興法, 草地法, 農業基本法,地方增進法, 火 田整理에 관한 法律을 制定하여 林野의 開壁과 自然保護에 힘썼 다는 점이다.

36) 公害防止法은 1978 年 7 月 1 日 環境保全法의 施行과 同時에 廢止되 었다. 37) 機械工業振興法은 1986 年 1 月 8 B 工業發展法 (法律 第 3806 號) 의 制定에 의해 廢止되었다. 38) 電子工業振興法도 工業發展法 制定에 의해 廢止되었다.

한편 이와 같은 經濟成長과 이를 위한 積極 h5 인 土地開發에 따라 1960 年代 末부터는 不動産投機가 일기 시작하였다. 그리하 여 〈紹介營業法〉을 制定하여 不動産仲介業者의 申告制를 실시하 고 〈不動産投機#晴 Il 에 관한 特別描置稅法〉을 制定하여 不動産投 機柳制稅를 新設하였다. 이와 함께 3 次에 걸쳐서 金融機關이 所 有하고 있는 非業務用不動産울 조속히 處分하도록 강구하였다. 初期의 土地法史롤 綜合해 보면 결국 工業立國을 위한 土地의 開發 • 供給이 中心內容울 이루고 있었으며, 土地政策에 관한 基

本的인 法律들이 制定된 l 閉비였다고 評價할 수 있을 것이다. (3) 中期 : 不動産投機tI 卿]稅法의 施 1T 에서부터 <8 • 8 持置 〉 前까지 初期의 後半期로부터 土地의 投機가 일어나기 시작하여 그것 울 柳制하기 위해서 不動産投機柳制稅法을 1967 年에 制定하고 1968 年부터 施行하였다. 그러나 經濟開發울 위한 土地需要에 供 給이 따라가지 못하므로 土地投機는 누그러지지 않았다. 그래서 1974 年에는 所得稅法울 改正하여 不動産投機柳制稅를 讓渡所得 稅로 轉換하였다. 그러나 土地投機는 여전하였다. 한편으로는 經濟開發울 위한 土地의 開發과 供給이 있어야 하 고, 또 다른 한편으로는 土地投機가 일어나고 그것이 확산되며, 土地開發에 따른 農地의 蠶食 및 環境汚染 등의 現象이 일어난 이 기간은 開發志向的 土地政策에 대한 反省을 하기 시작한 기 간으로서 經濟發展을 이룩하기 위한 土地政策과 投機仰制 및 國 土保全이 라는 土地政策이 衝突하는 價値觀의 혼란기 였다고 할 수있다. 이 기간동안의 土地法制를 살펴보면 第 3 次 經濟開發 5 個年計劃 이 施行된 1970 年代의 前半期에는 각 부문별 土地立法이 쏟아져 나왔다. 그리고 工業部門에서는 工業用地의 需要充足울 위하여 産業基地開發徒進法, 工業園地管理法 등이 制定되 었고 企業의 非業務用土地의 買入울 위해서 土地金庫法 39) 을 마련하였으며, 農林分野에서는 山林開發法, 40) 農地摘大開發保進法, 內水面漁業 開發低進法 등이 開發爲主의 法律인 반면, 農地의 保全 및 利用 에 관한 法律울 制定하여 絶對農地의 他用途로의 轉用을 禁止하 39) 土地金庫法은 1978 年 1 月 5 日 韓國土地開發公社法을 制定하여 韓國土地開 發公社의 設立登記롤 完了한 날로부터 꼈止되었다. 40) 山林開發法은 林産物園束에 관한 法律과 함께 1980 年 7 月 1 日부터 山林法 에 흡수됨으로써 翊止되었다.

였다. 都市의 生活環境의 향상을 위하여 住宅建設低進法, 特定地域 開發徒進에 관한 特別持置法, 住宅改良保進에 관한 臨時排置法 울 制定하고 農村의 農耕地整理와 住宅改良事業을 위하여 農村 近代化保進法울 만들었으며, 軍部는 全面的 土地開發로 노출되 어 가는 軍事施設울 保護하기 위하여 軍事施設保護法울 만들어 이에 맞서는가 하면, 妹得率이 높은 外貨獲得事業인 觀光振興울 위해 觀光園地開發低進法, 觀光事業法울 만들어 그 開發을 低進 하였다. 國土利用管理法, 立木에 관한 法律, 公共用地의 取得 및 損失 補償에 관한 特例法도 이 기간에 制定되었다. 그리고 都市計劃 法울 改正하여 開發制限區域(gr een bel t)에 관한 規定울 신설하 고 全 國土의 5.5% 에 달하는 開發制限區域을 지정한 것도 이 시기의 일이다. 다시 말하면, 이 시기는 經濟開發을 위하여 계속적으로 土地 를 供給해야 하고, 다른 한편으로는 土地開發에 따르는 土地의 保全이라는 심각한 문제를 야기하였다. 그리고 보다 큰 문제는 土地投機를 중심으로 한 土地問題가 社會問題로 심각해전 시기 였다. 즉, 地價가 계속적으로 上昇하고, 土地投機가 일어나며, 企業은 非業務用土地를 확대해 나가고, 個人은 空閑地를 늘려 나갔다. 이와 같은 土地問題에 대한 對策으로 空閑地稅를 신설 하고 不動産投機柳制稅를 폐 지 하여 讓渡所得稅로 홉수하는 등 土地問題에 대처하고자 하였다. (4) 末期 : <8 • 8 描置〉 後부터 <8 • 10 持置〉 前까지 <8 • 8 描置〉 후 <8 • 10 描置〉가 있기까지의 기간동안은 地價 가 非正常的으로 급격히 상승하여 土地投機가 深化되고 摘散되 어 土地問題가 社會問題로 發展된 시기였다.

土地投機의 柳制를 위한 土地去來許可 • 申告制를 立法하여 실 시하고, 檢認契約 普 의 使用을 立法하고, 讓渡所得ii를 强化하 고, 空閑地 • 企業의 非業務用土地에 대한 財産稅를 강화하였다. 무엇보다 새로운 土地思想 내지 理念으로서 土地公槪念이 주장 되어 土地의 所有보다는 利用에 더 중점을 두고 土地所有權에 대한 公法的規制를 강화하였다. 그러나 土地投機를 仰制할 수 있는 制度는 마련되었으나 그 制度實錢의 意志가 강하지 못하여 立法만 되고 實施가 留保된 것도 없지 않았다. 어떻든 이 기간 은 土地投機가 심각한 社會間題로 發展된 기간으로서 投機對策 에 골몰한 시기였다고 할 수 있다. 이 기간동안의 具體的인 土地法史의 內容둘을 살펴보면 먼저 <8 • 8 描置〉에 의하여 土地去來許可制와 申告制롤 立法하고, 土 地投機의 原因이 되는 開發利益의 私有化를 막을 수 있는 開發 利益의 還收와 開發負擔金의 徽收根擔를 마련하고, 土地利用의 基本理念울 제시하여 土地所有權의 公槪念을 立法으로 明定하였 다. 나아가서 土地投機柳制를 위하여 土地稅制를 강화하고 土地 去來의 正常化를 위하여 全 國土에 걸쳐서 基準地價를 告示하는 한편, 土地去來仲介人의 資格制 實施를 위한 不動産仲介業法울 制定하였다. 점차 地價安定울 위한 각종 持置가 實效를 거두게 되고 第 5 共 和國의 시작과 함께 國家的으로는 福祗社會의 建設, 國土計劃에 있어서는 國土의 均衡開發의 目標達成울 위하여 먼저 宅地開發 의 원활화를 위한 宅地開發徒進法의 制定, 低所得層을 위한 住 居의 提供울 위하여 貨貸住宅建設低進法을 制定하고, 無許可建 物의 整理 및 無許可建物居住者의 住居生活의 안정을 위하여 〈特定建築物整理에 관한 特別持置法〉 41) 을 制定하였다. 그리고 41) 이 法律은 限時法으로서 1985 年 6 月 308 까지 效力울 가졌다.

首都圈의 異常肥大現象울 整備하기 위한 首都圈整備法울 制定하 고, 農漁村의 開發울 위한 農漁村所得源開發徒進法을 制定하여 均衡 있는 國土開發울 위한 法的 뒷받침을 하였다. 또 다른 한편으로는 經濟開發에 따른 土地資源의 적극적인 保 護를 위하여 環境保全法을 制定하고, 工業의 適正한 配置룰 위 한 描置를 강구하기 위하여 工業配置法울 制定하였으며, 특히 産業化 • 都市化에 따라 우리 固有의 傳統建物이 급격히 사라져 가는 것을 막기 위하여 傳統建物保全法울 制定하였다. 그리고 國土의 科學的 管理를 위한 다각적인 描置들을 강구하여 왔다. 그리고 都市化 • 産業化에 따라 農漁村人口가 격감하고 遊休農地 가 發生함에 따라 初期에는 農地의 保全 및 利用에 관한 法律 (1975. 12. 31. 法律 第 2837 號) 에 의 하여 代理耕作制度를 規定하 였으나, 1986 年에 와서는 農地貨貸借管理法울 制定하여 엄격한 要件下에서 農地의 貨貸借를 許容하였다. 이상에서와 같이 이 기간동안 公法的으로는 土地投機의 柳器 l j 를 土地政策의 根幹으로 하면서, 한편으로 福ff!I!:社會의 建設울 위하여 住宅建設, 首都圈의 整備, 農漁村의 開發 등을 위한 法 的 持置를 취하고 都市化 • 産業化에 따른 土地資源의 保全울 위 한 持置도 함께 강구하여 왔다. 私法的으로도 중요한 法律의 改

사실상의 土地所有 者 가 單 獨으로 登記申請을 할 수 있도록 描置 하였다. 무엇보다도 중요한 私法的 持置 중의 하나는 〈 集合建物 의 所有 및 管理에 관한 法律 〉 을 制定하여 大 量 供給되고 있는 集合建物에서의 區分所有權울 獨立된 所有權으로 규정하고 不動 産登記法에서는 이것의 登記를 간편하게 할 수 있도록 하였다. 또 한편 〈假登記擔保등에 관한 法律 〉 을 制定하여 假登記라는 變 ff l J的인 方法에 의한 不動産擔保制度의 正常化를 위한 法的 뒷받 침을 하였다. 이상에서와 같이 미흡하긴 하지만 私法的으로도 土地所有權保護中心에서 土地利用權을 강화하고, 그리고 不動産 去來가 정상적으로 이루어질 수 있도록 不動産登記法울 補完하 는 등 土地投機의 柳蕭 Il 를 위한 土地政策遂 1T 에 이바지하는 방향 으로 약간의 변화가 있었다. 이 기간동안의 土地法史의 特徵은 土地投機柳制를 위한 描置 를 취하면서, 土地私法에서도 部分的이긴 하지만 社會 • 經濟的 變化에 대응하기 위한 利用權의 强化描置가 이루어진 점이다. 그러나 土地公法에서는 土地所有權에 대한 강력한 公法的規制에 의하여 土地所有權을 制限하면서 土地公槪念의 理念下에 土地所 有權의 槪念울 再定立하고자 하였지만 土地私法에서는 그러한 公法的規制는 團束法規에 불과한 것으로 보고 自 由로운 土地所 有權의 本質울 지키고자 하였다. 4) 第 4 期 : 土地公槪念의 實錢時代 土地公槪念에 관해서 다음의 節에서 상세히 論述할 것이지만 8 • 10 持置 이후 지금까지 第 4 期는 土地公槪念의 實錢에 의하여 土地의 新秩序를 定着시키고자 한 시기라 할 수 있다. <8 • 10 持置〉이전에 겪었던 土地投機는 土地를 가진 者와 갖지 못한 者 間의 階層葛藤울 초래하여 社會統合울 沮害하는 社會的 葬害가

막심하였다. 그래서 土地投機로 야기된 土 地間題는 단순한 社會 問題의 次元이 아니라 그것의 해결 없이는 社 會 • 經 濟 發展울 가져올 수 없다는 인식이 全 國民에게 摘散되어 土地問題의 解 決이 하나의 國家的 課題로 發展되었다. 그리고 地籍의 電 算化 完了에 의해서 土地所有의 分布가 少數 A 에게 獨霧占되고 있다는 것도 밝혀지고, 福ffrII:社會의 實 現울 위한 根本的인 土地政策의 樹立이 필요하였다. 以前까지는 土地 投機를 막기 위한 對症要法의 對策이었으나 그러한 對策으로는 土地投機를 根絶할 수 없다는 폭넓은 認識이 이루어졌다. 그래 서 福址社會에 맞는 土地의 新秩序의 形成을 위한 包括的이고 根源的인 土地政策의 樹立과 執行울 하여야겠다는 內容이 바로 <8 • 10 描置 〉 이고 그 描置는 하나하나 立法化되었다. 그것은 土地公槪念울 단순히 土地投機柳宿 |l 를 위한 土地所有權 에 대한 公法的規制의 理念的 道 具 가 아니라 새로운 土地秩序 形成의 最高原理 내지 土地哲學으로 定立하고 그것을 하나하나 實 錢해 나가기 시작하였다. 土地公槪念은 土地를 하나의 商品이 면서 또한 資源으로서의 性質이 있음을 인정하고, 土地의 私的 所有를 尊重 • 保護하면서 土地의 私的所有가 가져오는 溫用의 葬害롤 철저히 規制 • 是正하고자 하며, 土地의 使用 • 收益 • 處 分權能을 保護하지만 그것이 溫用될 때에는 강력한 規制로 대응 하고, 生産울 위한 適正規模의 土地所有는 철저히 保護하지만, 資産增殖울 위한 土地所有에 대해서는 강력히 規制하며, 土地價 値 중에서도 所有者의 投資에 의한 增價는 保護하지만 社會發展 에 의한 增價는 社會로 還收하여 土地를 갖지 못한 者를 위해서 社會로 다시 還元하는 內容의 土地哲學으로 점차 定立되어 나갔 다. 그리고 土地投機에 대해서는 公法的으로 規制롤 하지만 私 法的으로도 投機手段에 대한 法的 效力울 否認할 수 있는 立法 이 이루어졌다.

第 4l 버의 土地法史의 特徵은 지금까지의 部分的인 問題對應的 解決方法에서 근본적으로 모든 國民이 골고루 土地資源을 享有 토록 하고, 土地所有셔 E 에 대해서도 私的所有制度의 長點을 살리 면서 그것이 가져올 수 있는 造用의 幣害에 대해서는 强한 規制 를 하여 福ff!II:社會에 맞게 土地部門에서의 正義를 實錢하려는 시 기로 볼 수 있을 것이다. 文民政府의 出現과 우르과이라운드에 의한 對外開放, 특히 農 産物開放에 따른 農地問題가 심각한 土地問題로 대두되고 있고, 不動産仲介業 • 不動産鑑定業 • 不動産管理業 등 不動産관련 서비 스業도 開放됨에 따라 農地所有의 上限울 높이고 不動産仲介機 能의 大型化에 의하여 對外開放에 대처하고 있다. 그리고 國家 競爭力의 强化를 위해 土地에 관한 各種規制를 완화하는 描置를 取하고 있으나 土地投機의 再燃은 막아야 한다는 意志는 확고하 다. 특히 우르과이라운드에 의한 農産物開放에 대처하기 위하여 農地의 所有上限을 높였다. 具體的으로 살펴보면 〈農地의 保全 및 利用에 관한 法律〉에 의하여 農地롤 絶對農地와 相對農地로 區分하였으나, 農漁村發展特別描置法 (1990. 4. 7. 法律 第 4228 號) 에서는 絶對農地 • 相對農地로의 農地區分울 없애고 農業振興地 域 內와 農業振興地域 外로 나누어 農業振興地域 內에서는 農民 은 lOha 까지 所有할 수 있고, 市長 • 郡守의 許可를 받으면 20ha 까지 農地룰 所有할 수 있도록 하였다(農漁村發展特別持置法 (1993. 6. 11. 施行) 第 40 條의 2). 그리고 5A 이상의 農民으로 營農組合 法人울 設立할 수 있도록 許容하고, 그 營農組合法人도 農地를 所有할 수 있도록 하였다(農漁村發展特別描置法(1 993. 6. 11. 施 行) 第 6 條의 2, 第 40 條의 2) . 42) 그리고 農業振興地域 밖에서는 42) 營農g.ll.合法人은 農民의 農地所有上限에 組合員數를 乘한 面積까지 農地를 所有할 수 있다.

3ha 까지만 農地를 所有할 수 있도록 하였다. 물론 營 農組合法人 도 農業振興地域 밖에서 農地를 取得할 수 있도록 하였다. 그리고 土地公槪念 實錢法律에 대한 國民들의 抵抗이 적지않 으며, 특히 土地超過利得稅에 대한 租稅抵抗이 적지않다. 또한 開發制限區域 指定에 의한 土地所有權規制에 대하여 違憲이라는 憲法訴願이 提起되어 있고, 土地超過利得稅法에 관해서도 違憲 이라는 憲法訴願이 提起되어 憲法不合致決定이 내려졌다. 그리고 1994 年 末에 制定되고 1996 年 1 月 1H 부터 시행될 〈 農 地法〉에서는 耕者有田의 原月 l j울 철저히 지키면서 農地所有上限 制限에 관하여는, 農業振興地域 안에서는 所有上限制를 폐지하 고, 農業振興地域 밖에서는 上限을 두고 있다. 그리고 農地所有 資格울 株式會社를 제의한 農業法 A 에게도 인정하고 있다. 또한 1995 年 3 月에는 〈不動産實權利者名義登記에 관한 法律〉을 제정 하여 1995 年 7 月 lB 부터 장래의 名義信託約定 및 그것에 의한 不動産物權變動울 無效로 하고, 朗存 名義信託登記는 1995 年 7 月 1 日부터 유예기간 내에 實名轉換케 함으로써 부분적이긴 하지만 不動産法實名制 實施를 위한 法的根擔를 마련하였다. 이와 같이 새로운 土地秩序의 定着울 위한 土地公槪念 實賤法 律에 대한 抵抗이 있긴 하나, 지금은 土地所有權은 다른 어떤 財産權보다 강한 社會性 • 公共性을 띤다는 國民意識이 확산되 어 있고, 政府의 意志도 확고한 만큼 모처럼 定立되어 가고 있는 우리의 土地所有思想을 잘 發展시켜 確固하게 정착해 나가야 할 時期라고 할 것이다.

第 6 節:土地公槪念 l . 土地公槪念 登場의 背景과 沿革 土地公槪念이 처음으로 주장된 때는 1970 年代 中半쯤으로 거 슬러 울라간다. 1960 年代 tJJ부터 시작된 經濟開發計劃의 추전에 의해 産業{t와 都市化가 급속도로 진행됨에 따라 工場用地 • 住 居用地의 대량공급이 커다란 課題가 되었다. 한정된 土地資源을 가지고 폭발적으로 늘어나는 수요를 충족하기에는 限界가 있었 다. 그래서 需給의 不均衡에 의해 地價가 상승하게 되고, 地價 의 상승은 다시 開發利益울 私有{t하기 위하여 불필요하게 土地 를 過多하게 취득하는 惡循環을 낳게 되었다. 그래서 土地는 그 適性에 따라 효율적으로 이용되지 못하고, 또한 適正規模를 넘 어 불필요하고 과다하게 所有하는 현상을 빛고, 開發利益의 私 有化롤 위한 土地投機라는 土地問題가 싹트기 시작하였다. 이러 한 土地問題가 일어나게 된 배경에는 여러 가지 복합적인 요인 이 介在되어 있지만 무엇보다도 중요한 원인은 土地가 갖는 특 수성과 이러한 土地問題를 낳을 수 있었던 土地에 관한 法原理 내지 法制의 不完全性이었다. 土地는 그 量이 有限한, 가장 안전한 財産增殖의 對象이 될 수 있었으며, 土地法制는 開發利益의 私有{t를 가능케 할 수 있

는 내용으로 구성되어 있었다. 다시 말하면 合法的으로 土地投 機를 할 수 있는 내용으로 구성되어 있었고 또한 그렇게 운용되 었다. 經濟開發計劃의 의욕적인 추진과 함께 地價上昇과 土地投 機라는 土地問題는 심각한 社會問題로 발전하여 드디어 1967 年 에는 投機柳制를 위하여 不動産投機仰制稅法을 制定하여 1968 年 부터 시행하기에 이르렀다. 그러나 不動産投機柳制稅法도 實效 를 거두지 못하고 계속적으로 地價는 상승하고 投機는 더 격화 되어 왔다. 이렇게 土地問題의 심각성이 더해 감에 따라 土地法制에 관한 근본적인 검토와 새로운 土地法制의 수립이 필요하다는 인식이 싹트게 되었고, 그러한 土地法制의 근본적인 改革을 위한 土地 法制의 理念으로서 土地公槪念이 주장되었다. 土地公槪念이 주 장되었을 때에는 그 用語도 多樣하였다. 土地所有權의 公槪念, 土地의 公的 槪念, 土地의 公槪念, 土地의 公益槪念, 土地財産 權의 公槪念 등이 사용되었으나 지금은 土地公槪念으로 거의 통 일되었다고 할 수 있다. 土地公槪念이 주장된 이래 土地問題의 심각성은 점차 더 깊어 져서 그것은 단순히 土地에 관한 問題에서 社會問題로 발전하고 오늘날은 國家的인 問題로 진전되어 土地問題의 해결이 하나의 國家的인 課題가 되었다. 1967 年에 처음으로 不動産投機柳制稅 法을 制定하여 土地投機에 대처하기 시작하여 土地法制도 점차 다방면에 걸쳐서 그 强度를 더해 왔다. 10 年을 週期로 하여 1978 年에는 소위 8 • 8 持置를 단행 하여 土地去來許可 • 申告荷 I J를 立法하고, 土地利用의 기본이념을 규정하고, 讓渡所得稅를 강화 하는 등 立法的 持置를 강구하였다. 그러나 그것들도 현실적으 로 일어나는 土地投機를 근철하기에는 미흡하였다. 그후 10 年이 지난 1988 年에는 소위 8 • 10 描置룰 발표하여 보다더 강력한 土 地對策울 내놓고 그것의 立法化롤 추전하였다. 宅地所有上限制,

綜合土地稅, 開發負擔金 및 土地超過利得fi의 賊課 등 그 어느 때보다도 강력한 土地法制를 강구하였다. 土地公槪念도 이러한 土地對策의 강화와 함께 그 내용이 점점 강화되고 더 깊어지게 되었다. 처음 土地公槪念이 주장되었을 때에는, 土地를 단순히 商品으로 볼 것이 아니라 국민 모두의 생활과 생산을 위한 資源 으로 인식하자는 土地觀의 전환을 촉구하고, 土地는 所有하는 데 意義가 있는 것이 아니라 利用하는 데 意義가 있으므로 土地 所有權 중심의 土地法荷 11 를 土地利用權 중심으로 바꾸어야 한다 는 것을 그 내용으로 하였다. 죽 土地所有權中心主義에서 土地 利用權中心主義로의 전환을 촉구하였다. 그래서 國土利用管理法 第 1 條의 2 를 新設하여 土地利用의 基 本理念을 선언하여 土地利用에 私益보다는 公益을 우선시할 것 을 선언하고 未利用土地의 取得 • 所有를 柳制하여 土地를 효율 적으로 이용케 하기 위하여 空閑地 • 企業의 非業務用土地에 대 하여 財産稅를 重課하는 持置를 취하였다. 그러나 土地投機의 問題는 特定地域에 한정된 問題가 아니고 全國的으로 모든 土地 에 걸쳐서 일어나며, 地籍의 電算化가 완료됨에 따라 土地所有 의 過多偏重現象이 밝혀지고, 사회전반의 민주화흐름에 따라서 土地所有의 獨霧占現象의 是正과 土地資源配分의 형평을 더욱더 강조하기에 이르렀다. 그리고 복지사회의 실현을 住居部 r, 에서 도 實錢할 것을 憲法에 明示하고(憲法 第 35 條 第 3 項), 不勞所得 的인 開發利益을 강력히 사회로 還收하고, 土地秩序룰 정상화시 켜 전반적으로 土地秩序를 확립해야겠다는 것이 土地政策의 基 調로 바뀌고, 이에 따라 土地法制도 이러한 정책을 實錢하는 방 향으로 立法이 추전되어 왔다. 따라서 土地公槪念도 土地資源配分의 형평성을 실현하는 이념 울 강조하게 되었다. 土地資源配分의 형평성은 土地룰 物理的으 로 국민 모두가 골고루 나누어 갖는다는 것보다는 사회발전에

의해서 土地로부터 발생하는 開發利益울 국민 모두가 골고루 향 유하는 것이 더 중요한 내용임을 看過해서는 안 된다. 이와 갇 은 土地資源配分의 형평성을 실현하기 위해서 宅地所有上限制, 綜合土地稅 및 土地超過利得稅의 斌課 • 徵收와 開發基金으로서 의 성격을 가전 土地管理 및 地域均衡開發特別會計 設置의 立法 이 이루어졌다. 그래서 土地公槪念 實 錢울 위해서 추전되어 오 던 法律 중 土地基本法울 제의하고 모두 제정되었다. 그의에도 이미 制度化된 土地公槪念의 實 錢手段으로서 土地問題의 핵심이 되어온 土地投機仰制롤 위해 土地去來許可制, 申告制의 실시, 登記申請義務主 義 의 制度化 추진, 讓渡差益에 따른 讓 渡所得稅 의 累進的 試課를 실시하고 있다. 이와 같이 土地公槪念의 開發過程을 통해서 살펴볼 때 土地公 槪念이란 土地롤 단순히 商品으로 인식하지 말고 국민 모두의 資源으로 인식해서 이 土地를 現世代만이 아니라 다음 世代를 위해서도 그 용도에 따라서 가장 효율적으로 이용하고, 국민 모 두가 골고루 향유할 수 있도록 하여야겠다는 土地思想 내지 土 地에 대한 하나의 理念이라 할 수 있다. Il . 改良主義的 土地思想으로서의 土地公槪念 土地公槪念은 沿革的으로 土地投機를 억제하기 위하여 필요한 강력한 公法的規制롤 위한 이념적 도구로 출발하였던 것은 사실 이다. 그러나 지금은 하나의 土地思想으로 발전 • 정립시켜야 할 課題라 생각된다. 土地公槪念이란 土地는 단순한 商品이 아니라 인간이 생활과 생산울 위한 불가결의 基盤이기 때문에 그 土地 가 지니는 適性이나 機能 혹은 地域에 따라 公共福利를 위해서 가장 값지게 그리고 가장 효율적으로 이용하지 않으면 안 된다

는 것을 의미하는 土地哲學이다. 土地公槪念은 土地政策의 一大 轉換을 위한 새로운 개념이라 할 수 있다. 생각건대 土地公槪念은 土地所有權은 다른 財産權과는 달리 엄격한 社會的 拘束性, 狀況的 拘束性에 따라야 하고 人權으로 서의 財産權, 즉 生存權的 土地所有權은 두텁게 보호하고 非生 存權的인 土地所有權에 대해서는 엄격한 규제를 가해야 한다는· 것을 의미하는 것으로 이해할 수 있다. 결국 土地公槪念은 생존 과 생산을 위한 적정규모의 土地의 所有 • 利用 • 開發 • 收益은 철저히 보호하고, 그렇지 않은 土地의 과다한 非生産的인 所 有 • 利用 • 開發 • 收益에 대해서는 국가가 엄격한 규제를 가하여 土地資源의 配分의 衡平性과 이용의 효율성, 去來의 정상화를· 이룩하고자 하는 土地思想이라 할 수 있다. 무엇보다도 土地問題의 근원은 土地價値로부터 발생하는 不勞 所得的인 地價增加分을 私有化하겠다는 것에서부터 출발하므로 이러한 不勞所得的인 地價增加分의 社會還收와 社會還元에 그 중점이 두어져야 할 것이다. 따라서 土地公槪念은 한국적 土地 狀況에서의 改良主義的 土地思想의 표현이라고 할 수 있다. 이 러한 土地公槪念에 관해서는 아직도 贊反兩論이 괭괭이 맞서고 있는 상태이고, 土地公槪念 實賤立法에 대한 논의도 粉粉한 상 태에 있다. 그리고 이제는 土地에 관련된 公 • 私法으로 독립된 土地法울 구성할 단계에 이르렀다. 그래서 土地公槪念은 土地法 의 構成原理 내지 最高原理라 할 수 있다. 土地公槪念은 우리 나라가 처한 土地問題를 극복하고 土地秩序롤 확립하기 위한 하 나의 土地思想으로서, 그리고 土地法의 構成原理로서 정착되어 야 할 것이며, 그 출발이 土地投機를 억제하기 위한 理念的 道 具로 시작되긴 했으나 이제는 土地思想으로 정착되어야 할 과제 이다. 위에서 살펴본 바와 같이 土地公槪念이란 결코 私有財産制를

否認하는 것도 아니고 社倉主義로의 沒入도 아니며, 私有財産制 를 유지하면서 그것으로부터 발생하는 土地問題롤 점진적으로 개선해 나가고자 하는 土地思想임을 알 수 있다. 土地公槪念의 實錢은 무엇보다도 不勞所得i 9 인 地價增加分의 社會還收에 의해 서 그것을 다시 土地롤 갖지 못한 자를 위해서 再投資하는 財源 으로 활용함에 있다고 할 것이다. Ill. 土地公槪念에 대한 贊反論議 1. 間題의 根源 土地公槪念에 대한 贊反論議는 끊임없이 계속되고 있다. 土地 公槪念이 주장되었을 때 그것은 全體主義的 思考의 發想이라는 批判울 받았다. 지금은 政府도, 매스컴도, 政黨도, 一般輿論도 土地公槪念울 實賤하여야 한다고 한다. 그러나 다른 한편으로는 예전보다 더 격한 非難과 批判을 하고 있다. 그러면 왜 그와 같은 論議가 일어나는지에 관해서 먼저 考察 해 볼 필요가 있다. 그것은 土地公槪念이 土地에 대한 視覺의 轉換이며, 또한 土地에 있어서의 理念 내지 思想인데도 불구하 고 그것을 土地財産權울 公的으로 規制하기 위한 하나의 手段 내지 政策目標로 생각하는 데 있다. 土地에 대한 公的規制는 土 地財産權의 社會性과 公共性에 의해서 충분히 가능한데도 불구 하고 굳이 土地公槪念이란 用語를 사용하는 것은 土地를 완전히 國家의 管理下에 두겠다는 底意가 있는 것이 아니냐는 것이다. 사실 土地公槪念이란 用語 자체에는 抵抗感이 있다. 처음 公槪 念이란 用語를 使用하였을 때에는, 土地도 공기나 물처럼 國民 모두의 公的財貨의 性質이 있는데, 土地法制가 土地를 보통의

商品과 같게 다루고 있어서 土地가 갖고 있는 公的財貨로서의 性質을 좀 부각시키기 위해서 土地公槪念이란 表現을 썼던 것 같다. 그러한 土地公槪念이 점차 土地問題의 심각성이 더해짐에 따라서 規制를 위한 理念的 手段으로 使用되어 온 것도 否認할 수는 없다. 土地公槪念이란 用語의 不完全性은 지적되어야 마땅 하다. 그러나 그것을 土地法制의 理念으로 發展시켜 오는 過程 에서 충분한 홍보가 없었고 중요한 土地關係法의 制定 또는 改 正 때마다 土地公槪念의 實賤울 강조해 왔기 때문에 土地公槪念 울 제대로 定立하지 못한 감도 없지 않다. 그리고 무엇보다도 土地公槪念에 대해서 反對하는 이유는 自 由市場經濟秩序에 입각한 우리나라에서 土地公槪念은 市場秩序 에 國家權力이 너무 깊이 介入하여 市場의 自律調整機能을 위축 시 킨다는 데 있다. 土地公槪念울 표방하면서 土地市場에 國家權 力이 너무 깊이 介入하는 것은 작은 政府, 私的自治를 理想으로 굽庄 市民法原理에 배치되고 市民法秩序가 威曾받는 것이 아닌 가 하는 危機感에서 비롯된다고 보여진다. 이처럼 土地公槪念은 國家에 의한 規制爲主의 土地政策實賤을 위한 理念的 手段으로 사용되어 왔기 때문에 市民法 秩序를 지키려는 측에서도 의구심 울 갖고 批判하지 않을 수 없을 것이다. 2. 支持論 土地公槪念울 支持하는 見解는 먼저 土地의 特殊性에 비추어 서 土地財産權은 다른 財産權과는 달리 다루어 야 하고 보다 嚴 格한 公的規制를 하기 위해서는 土地公槪念의 理念標勝이 필요 하다는 것이다• 土地는 人間이 生産하는 物件이 아니고 자연이 國民 모두에게 값없이 준 것이며, 또 그 量이 有限하고 擬大再 生産이 不可能하고, 現在世代만을 위해서가 아니라 다음 世代를

위해서도 土地는 效 率 的으로 利用되고 適tJ)하게 配分되어야 한 다고 한다. 土地는 보통의 商品과는 달리 資源으로서의 性質을 가지고 있는데, 지금까지는 商品으로서의 性 質 울 강조하고 그것 에 기초하여 土地法制가 構成되어 있었다. 그러므로 이제는 土 地가 갖는 資源으로서의 性質을 보다더 강조하고 土地法制도 그 러한 방향으로 轉換되어야 하겠다는 것이다. 이러한 土地觀의 轉換 및 土地法荷 lj 의 整備를 위한 理念으로서 土地公槪念이 필요 하다고 한다• 土地公槪念울 주장한다 하더라도 私有財産制를 否定하고 土地 의 公有化나 國有化를 시도하는 것은 결코 아니며, 다만 土地財 産權에 대해서는 다른 財産權보다는 좀더 강한 公的 規制를 가 하겠다는 것뿐이라는 것이다. 그리고 土地公槪念을 주장하고 강 조하게 된 土地間題의 根源은 土地投機에 있었다. 이 土地問題 를 仰制하기 위해서 土地所有權의 使用 • 收益 • 處分權能에 대해 서 엄격한 規制方法을 추진해 왔다. 그런데 土地投機가 可能했 던 것은 이미 설명한 바와 같이 여러 가지 要因이 介在되어 있 으나 法的 側面에서는 바로 合法的으로 投機룰 가능케 한 市民 法原理에 바탕을 둔 土地法制라는 것이다. 投機를 根絶하기 위 해서는 市民法原理에 다소간의 修正울 가해야겠다는 것이다. 적 어도 土地를 위한 法制에 관한 한 市民法原理를 다소 修正하여 土地秩序롤 確立해야겠다는 것이다. 그 일을 위해서 土地公槪念. 이 필요하다는 것이다. 즉 土地財産權에 관한 한 契約自由의 原

이다. 또 한편 土地公槪念 主張의 根棟로서는 所有權, 특히 土地所 有權은 歷史的 槪念이고 狀況拘束性을 갖고 있으므로 우리나라 와 같이 좁은 國土에 人口는 많고 土地投機는 심각하고, 土地를 가진 者와 갖지 못한 者 間의 葛藤이 심화된 상황에서는 土地秩 序를 一般市民法原理에 맡겨둘 수 없고, 國家가 調整과 規制를 할 필요가 있으므로 이를 위해서 土地公槪念이 필요하다는 것이 다. 그리고 土地公槪念울 주장하는 論者둘은 이미 土地公槪念은 部分 h 섭이지만 憲法에 規定되어 있다고 한다. 一般經濟秩序에 관 해서는 憲法 第 119 條에서 規定하고 있고, 土地經濟秩序는 特別 經濟秩序로서 憲法 第 120 條 第 2 項, 第 121 條, 第 122 條에 서 規定 하고 있다. 특히 憲法 第 122 條에 國家는 國民 모두의 生産 및 生活의 기반이 되는 國土의, 效率性 있고 均衡 있는 利用 • 開發 과 保全울 위하여 法律이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 制限과 義務를 과할 수 있도록 하여 다른 財産權보다 더 嚴格한 規制를 가할 수 있다고 한다. 따라서 憲法 第 23 條 第 1 項이 規定 하고 있는 財産權保障의 意味를 財産의 種類와 관계없이 普退化 시켜 土地財産權에도 그대로 적용하는 것은 采當치 않다고 한 다 .43) 이와 같이 國民個人의 自由와 自己責任的 삶의 實現에 직접적 인 관계가 없는 土地所有, 國土의 效率的 利用울 沮害하는 土地 의 所有와 利用, 自己勞動에 의하지 않는 土地投機所得이나 開 發利益所得에 대해서 광범위한 社會的 拘束이 인정되는 것은 당 연하다고 한다. 44) 그리고 우리 憲法은 生存權保障規定, 經濟秩 序에 관한 規定, 憲法前文 등에서 社會國家原理를 규정하고 있 는데, 社會國家에 있어서 財産權保障은 傳來의 自由資本主義的 43) 金文顯, 「우리 憲法上의 土地公槪念」, 《土地開發》 (1989. 5), 5 면. 44) 위 의 논문, 8 면.

經濟 • 社會秩序上의 財 産 權保 障 의 意 味로 이해되어서는 안된다 고 한다. 45) 그래서 國家는 社會的 갈등의 해소와 社 會 的 統合, 그리고 社會的 正義에 따르는 財産의 分配와 社 會 的 弱 者 에 대 한 生存配慮 社會構成員 相互 r세 의 社會的 連帶와 責 任울 실현 하기 위하여 土地公槪念울 보다 廣範園하게 실현해 나가야 할 것이라고 강조한다 .46)

45) 위의 논문, 8 면. 46) 위의 논문, 9 면.

이상에서와 같이 土地公槪念울 주장하고 實 錢하고자 하는 見 解는 土地의 特殊性울 고려하여 土地를 生活과 生産울 위한 資 源으로 이해하고, 土地의 效率的 利用과 土地 資 源의 適正한 配 分을 위해서 土地에 관한 한 一般市民法秩序를 그대로 적용할 것이 아니라 다소간의 修正울 가하자는 것이며, 그것을 實 現하 기 위해서 土地公槪念이라는, 土地에만 적용되는 理念울 제시한 것이다. 그것은 우리나라의 國土狀況과 土地間題의 現 實 에 비추 어볼 때 필요하고, 憲法에서도 이미 土地公槪念울 승인한 것으 로 解釋할 수 있다는 것이다. 3. 反對論 土地公槪念울 反對하는 見解는 무엇보다도 土地公槪念이란 用 語 자체가 어설프다는 것이다. 어떻게 土地가 公槪念울 가질 수 있느냐는 것이다. 土地公槪念의 新造語는 法槪念이 아님이 분명 하다고 한다. 사실 用語選定에는 問題가 없지 않다고 생각된다. 土地思想 내지 土地理念을 표방하는 用語로서는 적절하다고 생 각되지 않는다. 臺 灣의 土地思想인 平均地權思想이나 英國의 勞 動 黨 이 표방하는 土地社會主義와 같이 土地政策 내지 土地法의 理念으로서의 語感에 비해 土地公槪念은 다분히 公的規制를 담

고 있는 語棄로서의 語感울 주는 것은 숨길 수 없다. 土地公槪念이 처음 主張되었을 때 앞장 서서 이를 反對한 見 解는, 土地公槪念이란 土地에 있어서 公益울 私益보다 優先하 며, 土地財産權울 規制하기 위한 수단으로서 全體主義的인 思考 에서 출발한 것이라고 批判하였다. 全體主義는 公益울 강조하면 서 個 A 의 人權과 財産權울 극도로 制限한 政治體制로서 國家權 力의 制限 없는 行使가 公益을 위한다는 名 目으로 이루어졌다는 것이다. 土地公槪念은 나치가 土地法울 民法에서 分離시켜 土地 法에 私法理論의 적용을 排除하고 國家統制下에 두었던 過去歷 史의 再生울 시도하는 것이 아닌가 하는 의구심을 갖는 見解도 있다. 그래서 土地公槪念의 主張으로 私法理論이 岐路에 서 있 다고 염려하기도 한다. 더 나아가서 私有財産制를 保障하고 自 由市場經濟秩序를 유지하는 우리의 經濟秩序下에서 土地公槪念 에 의한 土地所有權 制限은 歷史的 反動이며 모든 土地所有者를 土地稅 및 財産稅負擔附 使用借主의 地位로 格下시키는 土地制 度의 거대한 變革, 즉 社會主義體制로의 접근을 의미하는 것으 로서 참으로 危險스러운 發想이 아닐 수 없다는 지적이 있다. 私所有權의 行使가 公共福利롤 저해해서는 안 되나 公共福利 로 私所有權울 질식시켜서도 안 됨을 歷史的 事實이 證明하고 있다. 그리고 公共福利는 〈全 國民의 利益을 위하여〉라는 그 自 體反 r바 울 허용하지 않는 自 己正當化의 根擔를 가지고 있기 때문 에 土地公槪念에서 公共福利를 위하여 個人의 土地財産權울 規 制하겠다는 것은 극히 위험하다는 것이다. 오히려 個人의 財産 權울 保障하면 할수록 富는 增大하고 市場機能에 의한 分配作用 은 국민전체의 生活水準울 向上시키며 그 결과 公共福利가 더욱 촉전됨을 강조한다. 土地問題 중 가장 根源이 되는 土地投機에 관해서 資本主義 市場經濟는 원칙적으로 個 A 의 利潤追求 動機에서 출발하고 있

기 때문에 投機는 그것이 무엇을 對象으로 하든지 市民社會에 있어서 불가피하고 부수적인 病理現象이라는 것이다. 그래서 市 場이 있는 곳에 投機가 있으므로 投機者에 대한 法的 非難은 投 機行爲로 인한 不勞所得, 죽 막대한 賣 買差썸i의 取 1 용이 아니라 脫稅에 있다고 한다. 따라서 土地投機로 얻을 利益의 全部 또는 그 以上의 金額을 租稅로 징수한다면 自由市場經濟秩序 및 土地 所有權울 制限하지 않고서도 投機仰蕭 l 의 目的을 달성할 수 있다 고한다. 그리고 土地所有權, 그중에서도 土地處分權의 制限은 필연적 으로 人格權의 侵害롤 수반하게 되는데, 市民法秩序下에서 財産 權의 保障根擔는 모든 個 A 의 倫理的 人格完成울 위한 物質的 基礎의 확보에 있음에 비추어볼 때 더욱더 土地公槪念은 許容될 수 없는 것이고, 土地公槪念의 주장은 바로 私有財産制의 危機 를 초래하는 것이라고 한다. 또한 土地를 향한 人間의 所有悠이 土地의 有限性과 公共性 때문에 모두에게 충족되지 못하는 데서 나오는 여러 가지 社會 的 葛藤이 마침내 土地財産權의 강한 社會拘束性으로 制度化되 었는데, 그것은 資本主義經濟秩序를 채택하는 대다수 自由民主 主義 國家의 憲法이 土地에 대한 私的所有롤 許容하면서도 다른 財貨에 비해 强한 規制條項울 두고 있는 이유이다. 그러나 그것 은 土地의 私的利用과 土地의 任意處分울 否認하는 規制描置까 지 許容하는 것은 아니다. 그러므로 土地公槪念의 뿌리는 初期 社會主義的 發想에서 찾을 수 있는 것으로서 〈人間과 土地와의 關係에 있어서 人間生活에 土地가 필요한 것은 土地를 使用함에 있는 것이지 土地를 所有함에 있지 않다〉는 初期社會主義 思想 家둘의 발상은 우리 憲法秩序下에서는 발붙일 수 없다고 주장한 다. 그래서 土地公槪念은 超憲法的 이데올로기적인 思考로밖에 볼 수 없다고 본다.

이상과 같은 土 地公槪念에 대한 反對論은 私有財産制度와 市 民法秩序를 기조로 하는 體制下에서 土地公槪念의 理念下에 土 地財産權울 公的으로 規制하겠다는 것은 社會主義 내지 全 體 主 義的 發想으로서 매우 危險한 생각이라는 지적이다. 土地도 다 론 財貨와 마찬가지로 私的自治의 原,Il l] 에 의해서 支配되어야 하 며 土地公槪念의 주장은 市民法秩序와의 결별을 의미하는 것으 로 이해되고 있다. 즉 土地公槪念은 社會主義로 나아가는 것이 라고 批判한다. 4. 私見 土地公槪念을 規制的 側面에서만 보고 그 面만을 批判하다 보 니까 결국 이와 같은 反對의 結論에 도달한 것으로 생각된다. 土地公槪念이란 그 支持論에서 보았듯이 결코 市民法秩序와 결 별하자는 것도, 私有財産制를 否定히는· 것도, 市場經濟秩序룰 否認하는 것도 아니며, 더구나 社會主義나 全體主義로 나아가자 는 것은 추호도 아니다. 다만 현재의 土地狀況과 土地問題의 심 각성을 고려할 때 지금까지 土地가 갖는 私的財貨로서의 性質울 중심으로 해서 이루어전 市民法秩序에 土地가 갖는 公的財貨로 서의 性格도 가미된, 즉 市民法秩序에 公法的 要素를 추가하여 土地財産權에 관해 다소간 修正울 가하여 土地秩序를 확립하자 는 것 이상은 아니다. 다시 말하면 土地公槪念은 土地所有才율에 대한 강한 社會性, 公共性을 인정하여 土地資源配分의 衡平性, 土地利用의 效率性 提高 土地去來秩序의 正常化롤 이루고자 하는 改良主義的 土地 所有權思想으로 이해하여야 할 것이다.

w. 土地公槪念과 土地法 1. 土地法의 形成과 그 基本原理로서의 土地公槪念 土地는 商品으로서의 性質울 가짐과 동시에 資源으로서의 性 質울 가지며, 個 A 의 所有物임과 동시에 國土의 一部이다. 그러 므로 土地는 私的인 財貨이면서 동시에 公 h 서인 財貨이다. 또한 土地에는 私益과 公益이 함께 支配하고 있으며, 이 두 利益相互 間에는 때로는 調和룰 이루기도 하지만 때로는 衝突하기도 한 다. 이러한 土地롤 중심으로 하여 이루어지는 公 • 私益의 調整, 私益相互間의 調整, 또는 公益相互間의 調整울 담당하는 法을 土地法이라 할 수 있다. 土地法은 土地法이라는 獨立한 法典울 가지고 있지는 못하지만 土地에 관련된 憲法 • 公法 • 私法울 合 하여 土地法이라 이름 붙일 수있 l 을 것이다. 이처럼 지금까지 公 • 私法에 걸쳐서 散在해 있던 土地關係法 을 새로운 法分野의 하나인 土地法으로 構成할 수 있게 되었고, 土地法의 構成原理는 기존의 自由主義的 法原理가 다소 修正된 새로운 原理에 의해서 構成될 수 있게 되었다. 새로운 法領域으 로 承：경될 수 있는 土地法의 構成原理 내 지 最高原理롤 土地公 槪念이라 할 수 있다. 土地法이 독립된 하나의 法分野로 形成될 수 있을 것인가에 관해서는 勞動法과 經濟法의 市民法에서의 分離 • 獨立過程울 살 펴보면 쉽게 이해될 수 있으리라 생각된다. 본래 勞動法이나 經 濟法은 그 모두가 市民法의 領域이었다. 그래서 勞動 • 經濟 關 係는 모두가 契約自由의 原ff lJ 이 支配하는 市民法分野이었다. 그 런데 契約自由의 原fflJ에 의하여 不平等한 勤勞契約이 綿結되고, 勞動者는 人間다운 生活울 박탈당하는 社會現象이 발생하고, 이 것의 是正울 위하여 國家가 勞動關係에 介入하게 되고, 勞動法

은 公法的 要素도 가미되어 市民法上의 契約自由는 制限울 받게 되었다. 經濟法도 마찬가지이다. 거대한 市場支配的 經濟力울 바탕으로 해서 不公正한 去來行爲룰 하는 者에 대한 制限立法이 바로 經濟法이다. 여기에서도 契約自由는 制限울 받게 된다. 勞動法이나 經濟法 은 市民法原理로만 해결할 수 없는 分野에 國家가 介入하여 正 義로운 社會를 이룩하려는 社會法이다. 土地法도 市民法原理에 만 全的으로 맡겨서는 土地의 獨霧占的 所有偏重, 土地投機 등 土地로 인한 社會的 葛藤이라는 正義롭지 못한 社會病理的 現象 이 발생하므로 이것을 是正하여 土地秩序를 確立하고자 하는 社 會法의 한 分野로 形成될 수 있다고 생각된다. 土地公槪念 支持 論者들이 주장하는 하나의 土地思想 내지 土地理念으로서의 土 地公槪念은 바로 이 土地法의 構成原理로 機能할 수 있다고 생 각된다. 2. 土地公槪念과 그 實賤原理 土地法의 最高原理이자 理念인 土地公槪念을 어떻게 實錢해 나갈 것인가? 土地法에서 具體杯]인 制度들을 形成해 나감에 있 어서 그 具體的인 制度의 基準이 될 수 있는 實錢原理를 생각할 수 있다. 그것은 生活과 生産을 위하여 필요한 適正規模의 土地 의 所有 • 利用 • 取得 • 處分 등은 철저히 保護하고, 財産增殖 目 的의 土地의 所有 • 利用 • 取得 • 處分 등에 대해서는 嚴格한 規 制를 가하여 國民 모두가 公平하게 土地를 享有하여 最有效하게 利用토록 하는 것이 實賤原理라고 생각할 수 있다. 그래서 土地 公槪念울 最高原理로 하여 그것을 實錢할 수 있는 實錢原理가 있고, 그 實錢原理에 입각하여 具體的인 制度를 形成해 나갈 수 있을 것이다.

이와 같은 土 地公槪念의 具體 的인 官 跋原理에 관해서 살펴보 면, 먼저 所有의 面에 있어서 生 存과 生産을 위한 최소한 土地 所有에 대해서는 철저히 保 護 하고 財産增殖 내지 投機 h 서인 土地 所有는 보다 嚴格한 規i제를 받도록 하여야 할 것이다 . 宅地所有 上限制度는 憲法 第 35 條 第 3 項에서 國家는 모든 國民이 快適한 住居生活을 할 수 있도록 노력할 것을 규정하고 있음에 비추어 生活을 위한 최소한 住居 空 間의 確保라는 社會正 義 의 實 現을 위 한 制度로 肯定的으로 理解할 수도 있을 것이다. 利用面에 있어서는 土地가 最有效하고 效率的인 利用이 이루 어져야 한다. 土地의 利用은 國土利用計劃, 都市計劃, 기타 土 地利用計劃 등과 調和를 이루어야 할 것이며, 非效率的인 利用 에 대해서는 때로는 利用强制 • 代理利用의 方法도 강구할 수 있 을 것이다. 開發面에 있어서도 國家의 國土計劃에 副應하는 方 法으로 開發이 이루어져야 할 것이며, 土地開發로 인한 開發增 價는 적절히 還收되어야 할 것이다. 한편 社會發展에 따른 開發 損失도 충분히 補償하여 增價의 還收와 損失의 補償이 調禾 O 를 이루도록 하여야 할 것이다. 土地의 去來는 활발하고 다양하게 일어날 수 있어야 하고, 正 常 h 섬으로 去來가 形成될 수 있어야 한다. 土地去來의 規制는 投 機的인, 非正常 h 서인 去來에 集中되어야 할 것이다. 土地去來規 制로 인하여 正常的인 去來가 婆縮되지 않도록 세심한 배려를 하여야 할 것이다. 그리고 土地로부터의 收益중 所有者의 投資 에 의한 收益은 확실하게 保障되어야 한다. 그러나 所有者의 노 력에 의하지 않은 不勞所得的인 利益은 철저히 社會로 還收하여 이것으로 基金울 設置하여 국민 모두에게 가장 골고루 利益이 되돌아갈 수 있는 事業에 投資하도록 運用하여야 할 것이다. 진 실로 土地公槪念이 社會的 承認울 받고 확실한 土地思想으로 정 착될 수 있기 위해서는 바로 土地價値分配의 衡平性이 이루어져

야 할 것이다. 이와 같이 土地公槪念의 具體的인 實 錢울 위해서 어떠한 手段

develop m ent value) 이라 하고, 後者를 實 現된 開發利益 (rea li zed develop- ment value) 이라고 한다. 社會的 還 收의 對 象 이 되는 開發利益은 兩者가 모두 포함되며, 그 때문에 相異한 性格의 開發利益에 맞는 多 樣 한 還 收方法 이 요구된다.

土地超過利得稅, 讓渡所得稅, 綜合土地稅 그리고 開發 基 金에 해 당되는 土地管理 및 地域均衡開發特別會計의 설치를 들 수 있 다. 둘째로 土地利用의 效率性 提高를 위한 수단들로서는 用途 地域地區制, 遊休地制度, 代理耕作制, 分收林制, 代理建築Jti l j 등 울 들 수 있다. 그리고 土地超過利得稅, 綜合土地稅 등도 간접 적이지만 土地의 효율적 이용을 촉진하는 기능을 갖고 있다. 셋 째로 土地去來의 正常化를 위한 수단들로서는 土地去來許可 • 申 告制, 農地 賣 買證明制, 林野 賣 買 證 明制, 公示地價制 등을 들 수 있다. 그리고 名義信託의 禁止에 의한 不動産去來 實 名制도 土地 去來의 正常化를 위한 手段이다. 2. 主要 實賤法律의 內容 1) 宅地所有上限에 관한 法律 都市計劃區域 안의 宅地所有의 上限울 정 하고 있는 法律로서 1 家口가 所有할 수 있는 宅地所有의 上限을 서울特別市, 直轄市 및 廣域市地域에서는 660m2, 기 타 市地域은 990m2 그리고 市 이의의 都市計劃區域 內에서는 I,320m2 로 정하고 있다(同 法律 第 7 條 第 1 項). 그리고 法人은 原ff l J a 섬으로 宅地롤 所有할 수 없다 (同 法律 第 8 條). 이 上限을 超過하여 所有하는 宅地에 대해서는 超過所有負擔金이 賊課된다(同 法律 第 19 條 내지 第 21 條). 超過所有負擔金의 산정은 試課基準 B 의 公示地價에 試課率을 곱하는 方法에 의한다(宅地所有上限法 第 22 條, 第 23 條, 第 24 條). 試課率은 賊課對象宅地에 해당된 날로부터 2 年 以內인 경우와 2

年울 超過한 경우로 나누고, 다시 주택이 건축되어 있는 宅地냐 아니냐에 따라서 다르다. 2 年 以內인 경우에는 주태이 건축되어 있는 宅地의 대해서는 100 分의 4, 주택 이의의 건물이 건축되어 있거나 건축물이 없는 宅地에 대해서는 100 分의 6 을 적용하고, 2 年울 超過하는 경우에는 다시 주택이 건축되어 있으면 100 分의 7, 주택 이의의 건물이 건축되어 있거나 未建築宅地에 대해서는 100 分의 11 을 적용한다(同 法律 第 24 條 第 1 項 第 1 號 및 第 2 號). 그리고 宅地룰 所有하고 있지 않은 者가 주택이 건축되어 있 는 宅地롤 취득하였으나 上限울 超過하는 경우에는 賊課期信1 에 관계없이 100 分의 7 을 적용하며(同法律 第 24 條 第 1 項 第 3 號), 處 分 • 利用 또는 開發할 목적으로 취득한 宅地롤 處分 • 利用 • 開 發義務期間 內에 處分 또는 利用 • 개발하지 아니한 宅地에 대하 여는 100 分의 11 을 적용한다(同 法律 第 24 條 第 1 項 第 4 號). 超過所有負擔金은 現金으로 納付함을 原ff lj 으로 하고, 例外的

地價上昇分 그리고 開發費用을 공제한 금액의 100 分의 50 으로 한다(開發利益還收法 第 8 條, 第 13 條). 여기서 試課開始時點은 開 發事業의 認可를 받은 날로 하되, 認可를 받기 前에 취득한 土 地에 대해서는 취득일로 한다(同 法律 第 9 條 第 1 項). 이와 같이 취득일을 試課開始時點으로 할 수 있도록 한 것은 土地取得 後 用途變更이 있고, 그 다음에 開發이 있은 경우에 그 土地의 用 途變更으로 인한 增價도 함께 開發負擔金으로 還收하고자 함에 있다. 開發事業의 完了時點은 開發事業의 竣工認可를 받은 날로 한다(同 法律 第 9 條 第 3 項 本文)． 開發負擔金의 納付는 現金으로 함을 原fl l J으로 한다. 그러나 당해 賊課對象土地로 物納할 수도 있다(同 法律 第 16 條 第 2 項 前文)． 徵收된 開發負擔金은 그 100 分 의 50 은 開發利益이 발생한 土地가 속한 地方自治團體에 귀속하 고, 나머지는 土地管理 및 地域均衡開發特別會計에 귀속한다(同 法律 第 4 條 第 1 項). 3) 土地超過利得稅法 이 法律은 遊休土地에 발생한 未實現開發利益울 土地超過利得 稅로 還收하기 위한 法律이다. 이와 같이 발생된 未實現開發利 益에 대해서는 매 3 年마다 100 分의 50 의 稅率을 적용하여 土地 超過利得稅를 試課 • 徵收한다(同 法律 第 6 條, 第 12 條)． 그러나 地價急騰地域으로 지정된 地域 內의 遊休土地에 대해서는 課稅 期間 중 최초의 1 年 또는 그 다음 1 年間의 地價上昇이 正常地價 上昇分의 100 分의 150 을 超過할 때에는 그 超過金썹i에 대해 土 地超過利得稅를 試課한다(同法 第 23 條 第 1 項). 土地超過利得稅의 課稅價格은 基準時價로 하며, 現金으로 納 付할 수도 있고 物納도 가능하며 일정한 경우에는 分흥 1 j納付도 가능하다. 土地超過利得稅는 國稅로서 稅務署長이 試課 • 徵收하

지만 그 귀속은 土地超過利得稅額의 50% 는 당해 課稅對象土地 를 관할하는 地方自治團體에, 그리고 나머지 50% 는 土地管理 및 地域均衡開發特別會計에 轉入시킨다(開發利益還收에 관한 法律 第 4 條 第 2 項). 4) 土地管理 및 地域均衡開發特別會計法 開發基金에 해당되는 土地管理 및 地域均衡開發特別會計를 설 치하여 還收한 開發利益을 土地管理, 地域均衡開發事業에 두자 하여 地域社會의 발전과 開發利益의 공평한 배분을 도모하기 위 하여 이 法律울 제정하였다. 이 特別會計의 주요財源은 宅地超 過所有負擔金 全훔i, 開發負擔金의 50%, 土地超過利得稅金의 50% 이다. 5) 不動産登記特別描置法 土地公槪念 實錢手段의 실효성을 확보하기 위해서는 무엇보다 도 不實登記를 방지할 수 있어야 한다. 그래서 不實한 登記를 통한 脫法行爲를 방지하기 위해서 不動産所有權移轉登記 및 일 정한 경우의 不動産所有權保存登記의 신청을 의무화하여, 無償 契約의 경우에는 그 契約의 效力發生 B 로부터, 有償契約의 경우 에는 殘金完納 B 로부터 60 日 p사지에 所有權移轉登記를 申請할 것을 義務化하고, 保存登記를 하지 않고 所有權移轉울 목적으로 契約을 체결한 때에는 契約울 체결한 날 또는 所有權保存登記를 신청할 수 있게 된 날로부터 60B ~서지에 所有權保存登記의 신 청을 의무화하고 있다(同法 第 2 條 第 1 項 • 第 4 項). 그리고 契約울 원인으로 하는 모든 不動産所有權移轉登記에 檢印契約書를 확대실시하고(同法 第 3 條)， 土地去來申告書를 登記 申請의 필요서류로 하고(同法 第 5 條 第 2 項), 判決등에 의한 土地

所有權移轉登記申請때에도 土地去來許可 曹 를 첨부하도록 하고 (同法 第 5 條 第 1 項), 所有權移轉登記룰 신청함에 있어서 登記申 請曹에 登記原因의 虛僞記載를 禁止하며 (同法 第 6 條 第 8 條 第 2 號) , 脫法 • 脫稅또는 投機 目 的의 未登記轉 賣 를 禁止하며 (同法 第 2 條 第 2 項 第 3 項 第 8 條 第 1 號) , 脫法 • 脫稅 또는 投機 目 的의 名義信託을 禁止하고 있다(同法 第 7 條, 第 8 條 第 3 號). 그래서 登記申請義務를 情g,훈,하면 登錄稅의 5 倍 이하의 過忠料 를 試課하고(同法 第 11 條), 未登記轉賣, 登記原因의 虛僞記載, 名義信託에 대해서는 3 年 이하의 愍役 또는 1 億 원 이하의 罰金 에 처하도록 하고 있다(同法 第 8 條). 이 法律의 규정에 의한 過忠料眠課 또는 刑罰의 制裁는 그 정 당성이 인정되는 부분도 있으나 法理論에 맞지 않거나 타당치 못한 내용도 적지않다. 구체적인 상세한 內容과 그 評價는 관계 本文에서 자세히 밝히기로 한다. 6) 地價公示 및 土地 등의 評價에 관한 法律 基準地價, 48) 基準時價, 49) 課稅時價標準額, 50) 鑑定地價 등 多 元化된 公的地價를 一元化하여 公的地價의 신뢰성을 높이고 公 示地價롤 각종 土地課稅의 課標로 하여 土地投機를 근절하고, 開 發利益울 還收할 목적으로 地價公示法 제정을 추진하여 1989 年 4 月 1B 에 〈公示地價 및 土地 등의 評價에 관한 法律(이하 이룰 公示地價法이라 한다)〉을 제정하였다. 사실 開發利益還收에 관련 48) 基準地價는 國土利用管理法에 의하여 土地評價士가 評價하여 建設交通部長 官이 告示한 地價로서 土地去來許可基準價格 및 收用補償價格의 基準이었 다. 그러나 公示地價信 11 의 實施로 基準地價는 없어지게 되었다. 49) 基準時價는 國稅廳長이 課標에다 일정한 倍李을 곱하여 特定地域의 讓渡所 得稅 算定의 基準價로 삼는 地價로서 土地超過利得稅額 算定의 基準價이다. 50) 課稅時價標準額은 綜合土地稅默課의 不動産價로서 內務部長官이 評價하여 決定한다.

된 法律의 실효성을 거두기 위해서는 각종 土地課稅의 課標가 實去來價格 水準이어야 한다. 그러나 지금까지는 그러하지 못하 였다. 그런데 公示地價는 實去來價格울 매년 評價 • 告示하여 實 去來價格 水準으로 課稅하고 또 補償도 하고자 하는 地價이다. 地價公示法은 그 立法過程에서 논란이 많아서 同 法律에서는 公示地價가 일반의 土地去來價格의 指標가 되며, 국가, 지방 자 치단체 등의 기관이 그 업무와 관련하여 地價를 산정하거나 鑑 定評價業者가 개별적으로 土地롤 鑑定評價할 때 그 기준으로 삼 도록 하고(公示地價法 第 3 條) 있다. 구체적으로는 첫째, 公共用 地의 買收 및 土地의 收用 • 使用에 대한 補償價, 둘째, 國公有 地의 取得 또는 處分價格, 셋째, 遊休地의 買收 또는 土地의 先 買協議에 의한 買收價格, 넷째, 土地徽發時의 補償額算定의 基 準價格으로 하고 있으나 開發利益還收를 위한 課標 내지 基準價 로서의 효력은 法律에서 규정하지 않아 절름발이 法律이 되고 말았다. 그러나 同法施行令에서 첫째, 國稅 • 地方稅의 試課時 課標算定의 基準價, 둘째, 開發利益 • 開發負擔金斌課時의 基準 價, 셋째, 工業用地 • 住居用地 • 換地 • 替費地의 賣却 또는 換地 淸算 • 土地의 管理 • 買入 • 賣却 • 競賣 再評價時의 基準價格으로 삼도록 함으로써 오히려 施行令에 土地公槪念 實賤울 위한 수단 으로 公示地價를 활용하고자 하고 있다. 본래 이 러한 開發利益의 還收手段으로 公示地價를 사용할 구 상이 法律案에는 마련되어 있었으나 立法過程에서 삭제되었다가 다시 施行令에 규정하게 되었는데, 이것은 租稅法律主義에 反하 는 違憲의 素地를 내포하고 있는 것이다. 그러나 所得稅法施行 令과 土地超過利得稅法施行令 및 地方稅法施行令에서 公示地價 를 讓渡所得稅 土地超過利得稅 및 綜合土地稅의 課標決定의 基 準價格으로 삼고 있다(所得稅法施行令 第 115 條 第 1 項 第 1 號 ; 土地 超過利得稅法施行令 第 33 條, 第 24 條 第 1 號 ; 地方稅法施行令 第 82 條의

2 第 1 項). 公示地價는 實去來價格에 상당한 정도로 육박하는 水準이지만 課稅時價標準額은 實土地價에 크게 못미치는 수준이다. 그래서 課標의 現實化率은 매우 낮은 상태에 있다. 그것도 地價가 높은 土地의 課標의 現實化率이 地價가 낮은 土地의 그것에 비해 낮 은 問題點울 안고 있다. 아무리 綜合土地稅를 斌課하여 과다한 土地所有를 억제하고자 계획하고 있지만 課標의 現實化가 이루 어지지 않는 한 그 실효성이 없는 것이다. 그러나 課標의 現實 化는 그만큼 土地所有權의 收益制限이 되는 것이다. 公示地價는 實去來價格에 육박하는 수준이었으나 近者에는 地 價가 다소 下落하여 公示地價가 오히 려 實去來價格울 上廻하는 事例도 나타나고 있다. 公示地價는 전국의 總策地 중 약 300, 000 籠地의 標準地를 선 정하여, 그 標準地의 公示地價를 산정한 다음, 比率表에 의하여 個別 公示地價를 결정하고 이를 每年 1 月 1 日울 기준으로 하여 公示한다. 7) 기타의 法律 金融實名制의 실시를 위한 〈金融實名制 및 秘密保護에 관한 大統領緊急命令〉 (大統領緊急財政經濟命令 第 16 號 (1993. 8. 12) ) 도 不動産·去來實名帝1]를 위한 간접적인 지원수단으로 기능하여 土地 公槪念의 實賤을 지원하고 있다. 또한 1995 年 3 月 30B 에 制定 되고 同年 7 月 1 日부터 施行될 예정인 〈不動産實權利者名義登記 에 관한 法律〉도 중요한 土地公槪念의 實錢法律이다. 그리고 土地公槪念울 土地基本法으로 제정하고자 추전하였으 나 土地公槪念은 하나의 土地思想이기 때문에 法律로 규정할 것 이 아니라 憲法에서 규정함이 타당하다는 反論이 제기되어 제정

하지 못한 상태에 있다. 앞으로는 不動産去來實名制 실시를 위한 不動産登記制度의 보 완과 檢印契約普制度를 登記原因曹面 公證制度로의 전환을 이루 어야 할 것이며 關聯法律의 보완이 있어야 할 것으로 생각된다. VI. 土地公槪念 實賤法律에 대한 判f71J의 態度 1. 序 土地所有權 보호와 土地公槪念 實錢法律에 대한 判例의 態度 및 憲法裁判所의 土地公槪念 實錢法律에 대한 違憲與否에 관한 決定態度의 검토는 앞으로의 土地公槪念 實錢方向의 定立에 매 우 중요하리라 생각된다. 立法的으로는 국민적 합의에 기초하여 土地所有權에 대한 강 한 社會性과 公共性을 안정하는 立法이 이루어져 있으나 法院과 憲法裁判所가 이를 뒷받침해 주지 않으면 그 實效性을 거둘 수 없고, 모처럼 土地의 新秩序를 구축하려는 노력이 障禍에 봉착 할 수밖에 없다. 이에 獨逸의 土地法史에서 경험하였듯이 바이마르共和國 時代 에 立法的으로는 土地所有權에 대한 강한 規制立法울 하였으나 帝國法院 (RG) 에서는 그러한 規制立法울 違憲으로 판결하여 새 로운 土地秩序의 형성에 장애가 되었던 것을 살펴보았다. 그 결 과 결국 바이마르共和國은 나치에 의해 土地所有權이 엄격한 통 제를 받게 되는 悲運울 겪게 되었다. 현재 우리는 法울 公法과 私法으로 나누고, 土地法도 土地公 法과 土地私法으로 나누어 土地公法에서는 土地公槪念울 實錢하 는 法律을 제정하여 이를 實行하고 있으나, 土地私法 특히 判例

는 土地公法의 土地公槪念 質賤手段에 대해 制動울 거는 사례가 적지아니하다. 그러므로 土地公法에서는 규제를 하고 土地私法 에서는 규제를 制約 내지 否認하게 되면 국민들은 결국 2 重 h9 인 法律生活을 할 수밖에 없는 결과를 초래하고 만다. 또한 土地公 槪念 實錢法律에 대한 判例의 態度의 검토는 과연 判例가 土地 公槪念 實錢意志가 있는지에 관한 것이기도 하지만, 行政府側에 서 너무 法實證主義的 思考에 기초하여 立法에 의한 土地公槪念 의 造用울 判例에 의하여 방지할 수 있는 방안도 될 수 있기 때 문이다. 따라서 土地公槪念의 實錢에 있어서는 土地所有權에 대 한 규제와 보호가 調和를 이루어야 하며, 土地公法과 土地私法 은 서로 對立的인 關係가 아니라 서로 補完的인 關係를 이루어 나가야 하며, 이러한 見地에서 土地公槪念 實錢法律이 운용되어 나가야 할 것으로 생각된다. 本項에서는 土地所有權 規制에 관한 法理 및 權利溫用의 法理 運用에 관한 判例의 態度와 憲法裁判所의 土地公槪念 實賤法律 의 違憲與否決定울 중심으로 土地公槪念 實錢法律의 運用의 實 際를 살펴보기로 한다. 2. 土地所有權 鑑用防止의 法理인 權利混用禁止에 관 한 判例의 態度 우리 判例는 특히 所有權, 그중에서도 土地所有權의 造用울 제한할 수 있는 法理인 權利溫用禁止의 原J{ l j을 制限的으로 적용 하는 경향을 보이고 있다. 權利溫用禁止의 原fllj은 私權의 社會 性 • 公共性에 관한 法原J{ lj 으로서 特別히 所有權의 溫用울 방지 하기 위한 法原 D IJ이다. 權利溫用禁止 原ilj의 구체적인 적용에 관한 判例의 態度는 매 우 제한적으로 적용되는 경향을 보이고 있다. 舊民法時代에는

權利鑑用禁止의 法理로서 Sch i kane 의 禁止法理에 따르고 있었 으나, 現行民法에서는 Sch i kane 禁止가 없어졌음에도 불구하고, 判例는 權利造用의 인정에 主觀的 要件울 요구함으로써 權利淮 用을 인정한 사례가 그리 많지 않다. 그러므로 財産權, 특히 所 有權을 강하게 보호하고 있다. 지금까지의 權利溫用禁止에 관한 判例를 구체적으로 분석해 보면, 權利溫用으로 인정되기 위해서는 타인에게 〈苦痛이나 損 害를 加할 目的 〉 , 즉 主觀的 意思를 요구하는 것이 主流를 이루 고 있다 .51) 그리고 간혹 主觀的 要件과 客觀的 要件을 요구하는 判例가 있으며, 때로는 客觀的 要件만에 의하여 權利鑑用을 인정한 判 例도 없지 않다. 52) 그리고 主觀的 要件을 갖추거나 客觀的 要件 을 갖추거나 어느 하나의 要件울 갖추면 權利溫用으로 인정될 수 있다는 判決도 있다. 53)

51) 大 #lj 1959 . 7 . 23 . 4293 民上 806 ; 大判 1962 . 4 . 18 . 61 民上 1512 ; 大判 1972 . 11 . 28 . 729 -69 9 ; 大判 1976 . 5 . 11. 75 다2 28 1. 52) 大判 1959 . 12 . 31 . 4291 民上 865. 53) 大判 1983 . 10 . 11. 83 다카 335.

이상에서 살펴본 바와 같이 우리 民法 第 2 條 第 2 項의 權利造 用禁止의 原ff l J은 Sch i kane 禁止와는 달리 他人울 害할 意思를 요하지 않고 權利의 行使가 客觀的으로 社會的 承認에 反할 때 에는 그 權利의 行使가 禁止되는 것으로 규정되어 있음에도 불 구하고, 判例는 權利溫用으로 인정되기 위해서는 主觀的 要件을 계속 요구함으로써 權利鑑用禁止의 原 HIl 을 제한적으로 적용하여 결국 權利者의 權利行使, 특히 所有權울 강하게 보호하고 있다. 이러한 判例의 態度에 대해서, 權利造用禁止의 原月 1l 의 적용에 있어서 判例가 主觀的 要件을 요구하여 제한적으로 權利溫用을 인정하고, 이로 인하여 所有權울 강하게 보호하는 判例의 경향

에 대해서 지극히 타당하다는 肯 定的 見解가 있다. 54) 이 와 같이 判例가 權利溫用禁止의 原則울 Sch i kane 禁止에 있 어서와 같이 主觀的 要件을 요구함으로써 所有權을 보호하고자 하는 判例의 態度가 權利造用禁止의 原則適用에 있어서 특히 두 드러지게 나타나고 있다. 이상의 權利混用禁止의 法理에 관하여 主觀的 要件울 요한다 는 判 Wl 의 態度를 살펴보면 크게 4 가지로 분류할 수 있다. 즉 첫째로는 主觀的 要件만을 강조하여 權利의 溫用이 성립하기 위 해서는 權利의 行使가 오로지 相對方에게 고통이나 손해를 주려 는 事情이 인정되는 경우에만 가능하다고 한다. 55) 둘째로는 主 觀的 要件과 客觀的 要件을 함께 갖추어야 한다는 判例로서, 權 利造用이 되려면 權利行使의 목적이 오직 相對方에게 손해를 주 는 데 그칠 뿐이고, 權利롤 行使하는 사람에게는 아무런 이익도 없어야 할 것이며, 아울러 客觀的으로는 그 權利行使가 社會秩 序에 違反된다고 볼 수 있는 경우라야 한다고 한다 .56) 셋째로는 主觀的 要件과 客觀的 要件을 選擇的으로 보아 權利의 行使가 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 慈起하거나 他人에게 손해를 줄 목적만으로써 행하여지는 경우에는 權利造 用이 된다고 한다. 57) 넷째로는 오로지 客觀的 要件만을 강조하 여 權利의 行使가 鑑用이 되는가의. 여부는 그 行使가 社會觀念

이와 같이 우리 判f§tj가 權利溫用의 成 立 要件으로서 主觀的 要 件울 강조하는 것은 權利造用 禁 止理論의 變 化過程이나 그 現代 的 意 義에 비추어 타당한 態度가 못 된다는 비판이 있다 .59) 따 라서 權利溫用禁止의 法理에 의한 土地所有權造用에 대한 制限 내지 禁止에 관해서 우리 大法院은 消極的인 態度를 보아고 있 다고 아니할 수 없다. 그러므로 우리 判例는 土地所有權을 강하 게 보호하고자 하는 立場에 서 있다고 할 수 있다. 3. 土地公槪念實賤 個別法律에 관한 判ff!J의 態度 1) 不動産登記特別描置法에 대한 判f§!J의 態度 不動産登記特別持置法은 不動産去來의 正當化롤 위한 不動産 登記에 관한 重大한 規制法律이다. 그간 不動産投機는 不動産登 記의 홈결을 惡用해서 合法的으로 이루어져 왔던 것이 사실이었 다. 不動産投機에서 가장 널리 利用되었던 方法들은 中間省略 登記, 名義信託, 登記原因의 虛僞記載, 假登記 등이었다. 이러 한 合法的인 投機方法에 대하여 不動産登記特別描置法에서는 登 記申請義務主義를 規定하고 위의 投機方法에 관하여 規制를 하 고 있다. 그런데 이러한 不動産登記特別描置法上의 不動産登記에 관한 各種의 規制規定이 效力規定인가 아니면 단순한 團束規定인가에 관하여 學說의 다툼이 있으나 우리 大法院은 中間省略登記의 合 意의 有效性을 인정하고 ,60) 脫稅•脫法·投機目的의 名義信託의 合意도 有效하다고 判決하여 61) 不動産登記特別描置法上의 規制 58) 大判 1959 . 9 . 10 . 4292 民上 466 ; 大判 1982 . 9 . 14 . 80 다2 859. 59) r 民法注解』 [ I ] ; 民法總ff lJ (l) , 編輯代表 郭潤直 (19 92) , 194 면. 60) 大判 1993. 1. 26. 92 다3 9112 ; 大判 1992. 9. 14. 91 다 2439. 61) 大判 1993 . 8 . 13 . 92 다 4265 1.

規定둘을 단순한 固束規定으로 파악하고 있다. 그리고 不動産所 有權移轉울 目的으로 하는 契約에 대한 檢 ~n 에 있어서도 不動産 登記特別描置法에 따른 大法院規ff l J (1990. 8. 21. 大法院規 Rl j 第 1128 號) 第 1 條 第 3 項에 서 契約書에 形式的 要件만 갖추어 져 있 으면 檢 ~n 을 하도록 規定하고 있다. 사실 土地公槪念 實賤法律들의 制定 前에 不動産登記의 홈결 에 의하여 不動産投機가 菱延되었고, 그중에서도 中間省略登記, 名義信託의 方法에 의하여 不動産投機가 주로 행하여졌으나, 中 間省略登記와 名義信託에 관해서는 立法에 明文의 規定이 없는 데도 불구하고 判例가 그것들의 有效性울 인정하고 있어서, 大 法院이 積極的으로 不動産投機를 조장한 것은 아니지만 消極的 으로 不動産投機를 첨助했다는 非難을 면할 수 없었다. 不動産 登記特別描置法에 의하여 이러한 投機方法을 3 年 以下의 愍役 또는 1 億 원 이하의 罰金으로 엄하게 規制하고 있는데도 불구하 고, 그 有效性을 인정하는 것은 여전히 投機防止에 積極的인 意 志가 없다는 非難울 면할 수 없을 것으로 생각된다. 그리고 檢印契約書制度는 登記原因書面의 公證制度로 履行하 기 위한 過渡期的인 制度로 活用되어야 할 것임에도 불구하고 行政公務員이 檢印울 한다는 이유로 契約書의 形式的 要件만을 確認하고 檢印하도록 大法院規P, IJ 이 規定하고 있는 것도 登記制 度를 根源的으로 改善해서 不動産投機롤 막겠다는 意志의 부족 으로밖에는 이해할 수 없다. 그러나 下級審判決에서 脫稅·脫法·投機目的의 名義信託은 反社會秩序의 法律行爲로서 그러한 合意 및 그 合意에 기초한 名義信託登記를 無效로 하고 있고, 62) 許容되는 名義信託(不動産 登記特別描置法 第 7 條 第 2 項)의 경우에도 事由書를 提出하지 아니 62) 釜山地法判決 1992. 4. 9. 92 가단 2901( 《法律新Pfl》 , 1992. 8. 24) ; 釜山 地法判決 1993 . 5 . 20 . 93 가단 32282.

하면 그러한 名義信託約定 및 名義信託登記가 모두 無效가 된다 고 判決한 바 있다 .63) 成立要件主義를 취하고 있는 우리 法制下에서는 中間省略登記 는 許容될 수 없다고 이해되며, 그 禁止規定은 效力規定으로 이 해되어야 할 것이다. 그리고 脫稅·脫法•投機 目的으로 禁止되 는 名義信託에 관한 규정도 效力規定으로 이해된다고 할 것 이다. 2) 宅地所有上限에 관한 法律에 대한 判f71J의 態度 宅地所有上限에 관한 法律은 憲法 第 35 條 第 3 項의 規定에 의 하여 國家에 부과된, 모든 國民들로 하여금 快通한 住居生活울 할 수 있도록 한 義務를 實賤 하기 위하여 制定된 法律이다. 同 法律에 의하여 서울特別市 및 5 個 直轄市 및 廣域市에 宅地所有 上限울 實 施하며, 上限울 超過하여 宅地를 所有한 者는 宅地取 得 後 2 年 이내에 上限超過宅地를 處分하여야 하며, 處分하지 아니할 때에는 超過所有負擔金울 試課徵收하도록 하고 있다. 이에 관한 判ffel ] 들을 정리해 보면 宗敎法人이 固有目的事業을 위해 土地를 取 1용 한 후 그 地上에 있는 無許可建物主에게 一時 的으로 使用케 한 때도 固有事業에 직접 사용한 것으로 볼 수 없어 宅地超過所有負擔金의 賊課處分은 適法하다고 判決하였 다 .64) 그리고 都市計劃區域 內에 建築許可가 나지 아니하는 쪼 가리 땅도 隣近 土地所有者와 共同開發울 할 수 있음에도 불구 하고 共同開發의 協議를 하지 아니했다면 建築이 불가능한 操堡 地로 볼 수 없으므로 宅地超過所有負擔金울 물어야 한다고 判決 하였다 .65) 63) 釜山地法判決 1993. 7. 1. 93 가단 40849. 64) 大判 1994 . 4. 26 . 93 누 2077 1. 65) 大判 1994 . 5 . 27 . 93 누 23442.

또한 同 法律 施行 以前에 이미 上限을 超過하여 宅地률 所有

66) 大判 1993 . 10 . 12 . 93 누 12916. 67) 《朝鮮日報》(1 994 .. 4 . 23). 68) 《法律新聞》 (1994 . 6 . 20) , 3 면.

이상의 宅地所有上限에 관한 法律에 대한 大法院判例는 宅地 所有上限法의 趙旨를 살리고자 하는 判伊l 로 評價되며, 行政機關 의 責任있는 事由로 宅地取得 後 2 年 이내 處分하지 못하거나 建築하지 못한 宅地에 대한 超過所有負擔金 부과를 잘못이라 判 決함으로써 土地公槪念의 溫用울 防止하려는 意志도 보여주고 있다고 판단된다. 3) 土地超過利得稅法에 대한 判例의 態度 土地超過利得稅는 遊休土地의 所有者에게 발생한 未實現開發 利益울 還收하는 稅制이다. 土地超過利得稅法은 實現되지 않은

거 품所得 (bubble inc ome) 을 課稅의 對象으로 하며 , 모든 t.地를 對象으로 하는 것이 아니라 法定의 遊休土地에 대해서만 試課徽 收한다. 課稅期信1 을 3 年으로 하고 있으며, 그 기간 內라 하더라 도 正常地價上昇率을 超過하여 地價가 상승한 遊休土地에 대해 서 일종의 中間豫納制度인 豫定決定期「ai에 대한 土地超過利得稅 룰 試課할 수 있도록 하고 있다. 土地超過利得稅는 두 가지 커다란 問題里선을 지니고 있다. 그 첫째는 遊休地判定의 問題이고, 두번째는 未實現所得, 죽 거품 所得에 대해 課稅할 수 있느냐 하는 것이다. 그래서 1993 年에 처음으로 定期分土地超過利得稅 豫定決定通知書가 발송되었을 때 租稅抵抗이 만만치 않았으며, 土地超過利得稅法에 대한 違憲 與否에 관한 憲法訴願이 제기되었다. 그리고 土地超過利得稅法이 制定 • 施行되고 난 후에 遊休地判 定울 免하기 위하여 建築景氣가 과열된 異狀現象이 나타나기도 하였고, 定期分土地超過利得稅 豫定決定通知가 있었을 때, 租稅 抵抗에 대해서는 個別公示地價에 대한 異議申請을 받아 個 ]lj 公 示地價률 再算定하여 納稅者의 負擔을 덜어주는 방법으로 극복 하였다. 지금은 土地超過利得稅의 改編이 있어야 한다는 主張이 다양하게 제기되고 있다. 讓渡所得稅에 編入시켜야 한다는 주장 도 제기되고 있고, 綜合土地稅와 結合시켜야 한다는 主張도 제 기되고 있다. 私見으로는 開發利益還收制度인 開發負擔金, 讓渡所得稅, 土 地超過利得稅롤 하나로 一元化함이 적절할 것으로 생각하고 있 다. 죽 土地를 處分했을 때, 開發이 있을 때, 用途變更이 있을 때 그때마다 그 각각의 기간동안 發生또는 實現된 開發利益울 還收함이 安當할 것으로 생각된다. 죽 特定人이 土地룰 取得하 고 그후 用途變更이 있고 그 다음에 開發울 한 다음 處分하였을 경우를 想定해서 說明하면, 用途變更時에 取得후 用途變更時까

지 기간동안의 開發利益을 還收하고, 開發時에 用途變更 후 開 發時까지의 開發利益울 還收하고, 處分하였을 때에 開發 후 處 分時까지의 開發利益을 還收하도록 하자는 것이 個人的인 생각 이다. 土地超過利得稅法에 관한 判例를 살펴보면, 行政廳이 建築許 可를 不許함으로써 土地使用, 즉 開發울 禁止하고서 遊休土地라 고 인정하여 土地超過利得稅를 斌課하는 것은 不當하다고 判決 하고 있으며 ,69) 유명한 제 2 롯데월드 敷地에 대해서도 土地超過 利得稅룰 試課하자 롯데 {nl 이 土地超過利得稅 試課處分取消룰 구 하는 行政訴松을 提起한 데 대하여 法院에서는 建築許可書類를 반려하는 등 行政節次를 지연하는 바람에 建築울 하지 못했기 때문에 遊休土地로 判定한 것은 잘못이라고 判決하였다 .70) 그리고 自活勤勞除員들이 쓰레기 중에서 再活用이 가능한 廢 品 등을 수집하여 파는 作業場으로 堡地를 使用한 경우에 대하 여 그러한 장소는 土地超過利得稅의 課稅對象이 되지 않는 土地 超過利得稅法 施行令 第 21 條 第 2 項 所定의 쓰레기 寬集 및 處理 業用의 土地가 아니라고 하여 遊休地로 判定하여 土地超過利得 稅롤 賊課處分한 것은 適法하다고 判決하였다. 71) 또한 土地超過利得稅法에서 遊休土地의 判斷基準이 되는 〈車 業이 區劃單位로 사실상 完了된 때〉라 함은 工事가 完了되어 建 築 등 당해 土地의 用途에 따른 사용이 가능한 道路 및 上水道

어 1992. 5. 30. 改正 前의 것) 第 23 條 第 3 號는 本文에서 土地取 得 B 로부터 1 年 이내에 建築物울 新築할 目的으로 取 1 용한 경우 에는 土 地超過利得稅의 課稅對象이 되지 않는 것으로 규정하고 있는데 同號本文에서 〈 建築物울 新築할 目的 〉 이라 함은 遊休土 地를 억제하고자 하는 土地超過利得稅法의 越旨에 비추어볼 때 具體的으로 建築物을 新築할 計劃 l 과 資金울 準備하여 상당한 기 간 내에 建築物울 新築하겠다는 意思를 뜻하는 것이라고 보아야 하고, 土地의 取得 B 로부터 1 年 內에 客觀的으로 合理的이고 采 當性 있다고 評價되는 建築物을 新築할 것을 의미한다거나 遊休 土地가 생 기 지 않을 정도의 규모를 갖춘 建築物울 建築하여 야만 新築目的이 인정된다고 制限的으로 해석할 것은 아니다라고 判 決하여 ,73) 遊休土地의 範園를 좁게 인정하기도 하고 있다. 그리고 建築物을 新築할 目的으로 土地를 取得한 경우에 取得 H 로부터 1 年 이내에 建築物울 일정한 비율 이상 建築해야만 土 地所有者에게 建築物울 新築할 意思가 있었던 것으로 보도록 한 土地超過利得稅法 施行規 HIl 第 20 條 第 1 項은 母法인 同法施行令 第 23 條 第 2 項에 따라 土地超過利得稅가 試課되지 아니한 土地의 範園를 축소시킴으로써 委任의 限界를 넘어 納稅義務範園를 확 장한 것이므로 租稅法律主義의 原fliJ에 反하여 無效라고 判決하 였다 .74) 최근에는 學校法人이 데니스j옳을 他 A 에게 委託하여 運 營하였어도 土地超過利得稅 賊課對象이 되지 않는다고 判示하였 다 .75) 이상의 土地超過利得稅法에 대한 大法院判例는 同法울 엄격하 게 적용하려는 態度를 보이고 있다고 생각된다. 다시 말하면 未 實現開發利益의 還收制度인 土地超過利得稅의 試課에 대해 약간 73) 大判 1994. 6. 10. 93 누 2022. 74) 大判 (全員合議體) 1994 . 3 . 22 . 93 누 11920. 75) 大判 1994 . 6 . 14 . 93 누 13803.

의 否定的 態度를 보이고 있다고 생각된다. 따라서 가능한 한 制限的으로 同法을 適用하고자 하는 態度를 보이고 있다고 생각 된다. 이러한 判 Wl 의 態度는 土地超過利得稅斌課에 대한 租稅抵 抗의 社會現實과 脈울 같이 하는 것으로 생각된다. 그러나 다른 한편으로는 實定法에 의한 土地公槪念의 溫用可能性을 柳制하고 있다고 볼 수 있는 餘地도 있다고 생각된다. 4) 開發利益還收에 관한 法律에 대한 判 1911 의 態度 開發利益還收에 관한 法律에 의해서 開發負擔金이 試課徵收 된다.，開發負擔金은 土地의 開發로 인하여 발생하는 開發利益을 社會로 還收하는 制度로서, 法定의 일정한 開發事業의 경우에 한하여 開發者에게 開發負擔金울 試課徵收한다. 同法이 처음 제 정되었을 때에는 오로지 法定의 開發事業으로 인하여 발생한 開 發利益만을 開發負擔金으로 還收하고자 하였으나 지금은 土地의 用途變更으로 인한 開發利益도 開發負擔金으로 還收할 수 있도 록 改正되 었다. (1993. 6. 11. 改正) 그래서 同法 制定 당시에는 開發事業의 完了時點(竣工時點)의 個別公示地價에서 開發事業의 着手時點(開發事業 認可時點)의 個 別公示地價의 差額에 대해 開發面積울 곱한 金훔i의 50% 를 開發 負擔金으로 부과징수하였으나 지금은 土地取得 後 用途變更이 있은 다음에 開發이 이루어진 경우에는 土地取得日의 地價룰 陸 除하고 開發利益울 산정하여 開發負擔金울 부과하도록 하고 있다. 同 法律에 관한 大法院判伊1]는 적잖이 많으며 同 法律의 施行 令을 無效로 한 判決도 적지않다. 먼저 開發負擔金 納付義務者 가 누구이냐에 관하여 同 法律은 開發事業의 施行者를 納付義務 者로 규정하고 있으나(同法 第 6 條, 第 15 條), 判例는 開發利益의 실질적인 귀속자를 開發負擔金 納付義務者로 判決하고 있다. 구

체적으로는 土地의 貨借 A 이 開發事業울 한 때에는 土地所有者 가 開發負擔金 納付義務者이며 ,76) 당해 開發土地의 所有者와 名 義上의 施行者가 다른 경우에는 土地所有者에게 開發負擔金을 부과하여야 한다고 判決하고 있다 .77) 그 이유는 開發負擔金을 부과하는 超旨가 開發利益의 적정한 還收에 있는 것이어서 그 賊課對象者는 開發利益이 실질적으로 귀속되는 者라고 한다. 또한 納稅義務者에는 1 次 納稅義務者가 있고 1 次 納稅義務者 가 稅金울 납부하지 아니하면 2 次 納稅義務者가 稅金을 납부하 도록 하는 경우가 있으나, 開發負擔金 納付에 있어서는 2 次 納 付義務者는 인정할 수 없다고 判決하고 있다 .78) 구체적으로는 國稅基本法 第 39 條 또는 地方稅法 第 22 條에서는 일정한 比率 以 上의 出資者를 2 次 納稅者로 규정하고 있으나 그 出資者는 開發 負擔金 納付에 있어서는 2 次 納付義務者가 될 수 없다고 判示하 고 있다. 왜냐하면 開發利益還收에 관한 法律에서는 國稅基本法 第 39 條 또는 地方稅法 第 22 條의 準用規定울 두고 있지 않기 때 문이라는 것이다. 그리고 開發負擔金試課의 對象이 되는 土地의 開發事業에 해 당되는지 與否에 관해서는 同 法律에서는 골프場 建設事業의 경 우를 賊課對象으로 규정하고 있기 때문에 (同 法律 第 5 條 第 1 項 9 號) 골프演習場 建設事業은 開發負擔金 試課對象이 아니라고 判 決하고 있다 .79) 그리고 開發事業 後에 分讓등 處分이 있은 경우에 관하여 分 讓 등 處分이 開發事業의 竣工認可를 받은 後에 이루어전 때에 는 竣工認可 등을 받은 날을 開發事業 完了時點으로 보아야 한 76) 大判 1993 . 10 . 8 . 93 누 1052 1. 77) 大判 1993 . 7 . 16 . 93 누 2940. 78) 大判 1993 . 9 . 28 . 93 누 104. 79) 大判 1993 . 10 . 8 . 93 누 1052 1.

다고 判決하고 있고, 80) 開發負擔金試課對象인 開發利益의 算定 에 있어서 開發費用은 공제하도록 규정되어 있고, 開發費用 중에는 同法施行令 第 10 條 第 1 項 5 號에서 營業權 , 立木, 建物의 補償費 롤 기타 經費로 공제하도록 하고 있는데 同法施行令 第 10 條 第 1 項 5 號의 補償費에 관한 규정은 限定的인 것이 아니라 例示的인 것이라 하여 기타 經費의 범위를 확대 인정하여야 한다고 判決 하였다 .81) 그리고 同法施行令에 관해서는 母法에 委任이 없거나 母法에 反한다는 이유로 無效라고 判決한 例가 多數 있다. 구체적으로 살펴보면 그 첫째로는 同法 第 9 條 第 3 項 第 2 號에서는 開發完了 時點은 原則的으로 開發事業의 竣工認可등을 받은 날로 하되 事 業施行者가 他人에게 分讓 등 處分하는 경우에는 그때를 開發事 業完了時點으로 한다고 규정하고 있음에 反하여, 同法施行令 第 8 條 第 2 項 (1992. 8. 25. 改正 前)에서는 同法 第 9 條 第 3 項 第 2 號 의 규정에 따라 分讓 등 處分하는 경우는 土地의 所有權이 移轉 되는 경우와 所有權이 移轉되기 前이라도 土地를 買收하고자 하 는 者가 事業施行者로부터 使用承諾을 받아 당해 土地에 建築物 의 着工등 使用울 開始하는 경우를 말한다고 규정하고 있었다. 이 同法施行令에 관한 규정에 대하여 大法院은 아파트나 商街를 分讓함에 있어서 竣工檢査日 前에 土地所有權을 移轉하는 경우 란 想像하기 어렵기 때문에 同法에서 分讓 등 處分하는 경우의 범위를 근거 없이 제한한 것으로써 無效라고 判決하였다. 82) 이 判決은 同法施行令에서 開發利益울 좀 폭넓게 還收하고자 한 데 反하여 判決은 開發利益을 제한적으로 還收하고자 한 것으로 評 價된다. 80) 大判 1993 . 5 . 14 . 93 누 4069. 81) 大判 1993 . 10 . 8 . 93 누 10996. 82) 大判 (全員合議體) 1993 . 5 . 11. 92 누 1284 1.

다음으로 同法 第 8 條에서는 開發着手時點의 地價는 公示地價 를 基準으로 하여 算定하나, 土地買入價를 立證하면 買入價格울 기준으로 산정하도록 하고 있는 데 反하여 同法施行令 第 9 條 第 5 項 (199 1. 9. 13. 改正)에서는 土地買入價를 인정할 수 있는 경 우를 제한적으로 列擧하고 있다. 이와 같이 同法施行令 第 9 條 第 5 項이 土地의 買入價률 인정할 수 있는 경우를 제한한 것은 母法의 委任이 없는 規定으로서 違憲이며, 實際買入價格은 同法 施行令 第 9 條 第 5 項 이의에도 買入價格울 陳明하기만 하면 이를 기초로 착수시점의 地價를 산정할 수 있고, 陳明時期는 事實審 의 辯論終結時까지 라고 判決하였다. 83) 이 判決은 公示地價는 일 반적으로 實去來價格보다 낮으므로 同法施行令대로라면 開發利 益이 많이 발생한 것으로 되나, 判f91J는 實際 發生한 額으로 제 한한 것이라고 評價할 수 있을 것이다. 그 다음으로는 同法施行令 附則 第 2 條 第 2 項 (1993. 6. 11. 改 正 前의 것)에는, 同法 施行 당시에 완료되지 아니한 開發事業에 관하여 開發負擔金을 부과할 때에는 開發事業 着手時點의 地價

改正 前)에서는 同法 施fr B 이 아닌 官際 開發 事 業 着手時邸(즉 事業認可 등을 받은 時싶갑)으로 하도록 한 것은 母法에 違反하여 無效라고 判決하였다. 85) 또한 開發事業 完了時點의 開發負擔金 賊課對象土地의 價額을 算定함에 있어서 同法施行令 第 9 條 第 3 項 (199 1. 9. 13. 改正 前) 에서는 試課對象土地에 건축물이 건축되어 있는 경우에는 당해 건축물을 포함하여 評價한 土地의 價額에서 건축물의 價額울 뺀 價額을 賊課對象土地의 開發完了時點의 價額으로 한다고 규정하 고 있다. 그러나 同法 第 10 條 第 1 項에서는 開發完了時點의 試課 對象土地의 價훔i은 地價公示 및 土地 등의 評價에 관한 法律에 의한 公示地價를 기준으로 하여 산정하도록 규정하고 있다. 건 축물을 포함한 土地價額울 公示地價를 기준으로 一括評價할 수 없는 점에 비추어 同法施行令 第 9 條 第 3 項의 悲旨는 건축물이 있는 경우 건축물과 土地價額을 一括하여 評價한다는 의미가 아 니라, 土地의 價額울 操堡地의 상태로가 아닌 建築物敷地狀態로 評價한다는 의미로 해석하여야 하고, 同法施行令 第 9 條 第 3 項 울, 건축물이 있는 土地의 경우 公示地價를 기준으로 土地價額 울 산정할 필요가 없다는 취지로 해석한다면 그것은 同法 第 10 條 第 1 項에 反하는 無效의 규정이라고 判決하였다 .86) 그리고 土地의 開發完了時點울 法 F店 E 의 開發完了時點으로 보 지 아니하고, 그보다 늦은 時點인 土地에 건축한 건축물의 사용 울 開始한 時點울 開發完了時點으로 보도록 한 同法施行令 第 8 條 第 1 項 第 2 號 (1993. 8. 12. 改正 前) 는 同法 第 9 條 第 3 項 第 2 號롤 비롯한 母法에 아무런 委任의 근거가 없는 규정으로서 無 效라고 判決하였다 .87) 이 判決은, 開發完了時點울 건축물의 使 85) 大判€全員合議體) 1994 . 3 . 22 . 93 누 6324. 86) 大判 1993 . 12 . 10 . 93 누 10736. 87) 大判 (全員合議體) 1994 . 3 . 22 . 93 누 7495,

用時點으로 한 同法施行令 第 8 條 第 1 項 第 2 號는 開發完了時點을 延長하여 開發利益울 過多하게 還收하는 것을 방지하기 위한 判 例로 판단된다. 이상의 開發負擔金 試課에 관한 大法院判例 역시 土地超過利 得稅에 있어서와 같이 엄격히 적용하여 開發者룰 보호하고자 하 는 경향을 보이고 있다고 생각된다. 물론 開發利益還收에 관한 法律施行令에 관하여 여 러 차례 無效判決울 한 것은 土地公槪念 의 溫用울 억제하고자 하는 취지로 이해할 수 있으나, 判伊l 의 경향은 土地所有者에게 가능한 한 開發利益울 조금이라도 더 귀 속시키고자 하고 있다고 생각된다. 大法院判例가 宅地超過所有負擔金에 관해서는 좀더 폭넓게 징 수할 수 있도록 허용하면서 土地超過利得稅와 開發負擔金의 試 課徽收에 관해서는 제한적인 엄격한 태도를 보이는 것은 여러 가지로 생각될 수 있겠으나, 宅地超過所有負擔金은 서울 등 6 大

5) 地價公示 및 土地 등의 評價에 관한 法律에 대한 判f91J의 態度 地價公示 및 土地 등의 評價에 관한 法律에 의하여 그간 多岐 化되어 있는 地價를 公示地價로 統一하였다. 公示地價는 전국의 土地 중 약 300, 000 籠地의 標準地를 選定하여 每年 1 月 1 日 울 기준으로 하여 公示地價를 산정하고, 標準地가 아닌 土地는 比 準表에 의하여 個別公示地價를 산정하도록 하고 있다. 이 個別 公示地價는 각종 土地課稅 및 負擔金, 補償金 산정의 기준가격 으로 하도록 하고 있다. 同法에 관한 大法院判例는 個Jj l j公示地價의 決定 • 告示 그 자 체에 대해서 行政訴松울 제기할 수 있다고 判決하고 있다 .88) 그 이유는 個別公示地價의 決定 • 告示는 土地超過利得稅, 宅地超過 所有負擔金, 開發負擔金 등의 산정기준이 되어 국민의 權利 • 義 務내지 法律上의 利益에 직접적으로 관계되고, 따라서 行政訴 松法 第 2 條 第 1 項 第 1 號 所定의 行政廳이 구체적 사실에 관한 法 執行으로서의 公權力行使로서 抗告訴松의 對象이 된다는 것이다. 그러므로 個別公示地價의 決定 • 告示에 대해서는 抽象的으로 그 自體만을 行政訴松으로 다툴 수 있고, 土地超過利得稅등의 賊課處分에 대한 行政訴松에 있어서 그 先決問題로서 구체적으 로 다툴 수도 있게 되었다. 그래서 個Jj lj 公示地價의 決定 • 告示 에 대해서는 2 元的으로 다툴 수 있는 길을 열어두었다. 또한 個Jj lj 公示地價롤 변경하는 更正決定도 당초의 決定과 마 찬가지 방법으로 公告하여야 효력이 발생한다고 한다 .89) 그리고 比準表의 要素의 加減에 의해 地價가 오르게 된 경우에는 이를 法的으로 다툴 수 없다고 判決하고 있다. 90) 88) *t!J 1993 . 1. 15 . 92 누 12407 ; 大判 1993 . 1. 15 . 92 누 12414 ; 大判 1993 . 6. 11. 92 누 16706. 89) 大判 1994 . 6 . 14 . 93 누 19566.

이와 같이 公示地價의 운용에 관해서 公示地價가 具體的 訴松 事 件의 前提가 되지 아니한 경우에도 국민들로 하여금 行政訴松 울 제기할 수 있도록 하여 公示地價의 적정성을 확보할 수 있도 록 하고 있다고 판단된다. 어떻든 土地公槪念 實錢法律의 운용 에 判1'9 1] 가 制動을 걸고 있다는 사실은 분명하다고 생각된다. 6) 土地去來에 관한 許可, 申告, 證明에 관한 判例의 態度 土地去來에 관하여 公法的規制가 적지아니하다. 그중에서도 土地公槪念의 實 錢手段으로서 許可區域 內에서의 土地去來許可 (國土利用管理法 第 21 條의 3 내지 第 21 條의 6, 宅地所有上限에 관한 法律 第 10 條 내지 第 13 條)， 土地去來申告區域 內의 土地去來申告 (國土利用管理法 第 21 條의 3 第 2 項 ; 第 21 條의 7 내지 第 21 條의 9), 農 地 賣 買의 證明( 農 地改革法 第 19 條 第 2I頁 , 農地貨貸借管理法 第 19 條), 林野 賣 買證明(山林法 第 111 條) 등을 실시하고 있다. 이에 관한 判例의 태도는 매우 多樣하고, 또한 변천해 왔다. 먼저 許可區域 內의 土地去來許可에 관하여 國土利用管理法 第 21 條의 3 에서는 去來契約을 체결하기 前에 먼저 許可를 받고, 許可를 받은 다음에 去來契約울 체결하도록 규정하고 있어서 실 제 土地去來와는 相反되게 규정되어 있다. 그러므로 去來實際에 있어서는 계약을 체결하고 許可를 신청하는 것이 일반적이었다. 따라서 國土利用管理法 제 21 조의 3 의 규정은 지킬 수 없는 法規 定이라는 批判울 받았으며, 또한 同條 第 7 項에서는 許可를 받지 아니하고 체결한 去來契約은 효력을 발생하지 않는다고 규정하 고 있다. 이렇게 지킬 수 없는 土地去來許可規定에 대해, 判例는 처음 에는 許可對象이 되는 계약을 계약체결을 위한 準備行爲라고도 90) 大判 1993 . 6. 11. 92 누 16706.

하고, 91) 豫約 (本契約에 대 한 豫約 이 아님 ) 이 라고도 하였다. 92) 그러나 1991 年 大法！完全 員 合 議體 判決 93) 에 의하여 土 地去來 許可에 있어서 許可의 法的 性 質 은 認可로 이해하여야 하며, 去 來契約울 체결하고 나서 許可申請울 하여도 좋으며, 去來契約울 체결하고 許可또는 不許可處分이 있을 때까지 그 去來契約은 流動的 無效 (schwebende Unw i rksamke it)로서, 許可處分이 있게 되면 그 去來契約은 綿結時로 週及해서 확정적으로 有效하고, 不許可處分이 있을 때에는 契約絲結時로 週及해서 확정적으로 無效가 된다. 따라서 契約緖結 後 許可 또는 不許可處分이 있기 까지 去來契約은 효력을 발생하지 아니하고 오로지 許可申請協 力義務만이 발생한다고 判決하였다. 이와 같아 土地去來許可의 法理構成울 流動的 無效의 法理에 의하여 정립함으로써 土地去來의 실제와도 符合하고, 許可制度 의 취지도 살릴 수 있는 결과를 가져올 수 있게 되었다. 그후 계속해서 許可에 관하여는 流動的 無效의 法理에 따라 判決하고 있다 .94) 流動的 無效인 상태에 있는 동안의 土地去來 契約은 許可申請協力義務 이의에는 아무런 法的 效力이 발생하 지 아니한다. 그러므로 土地去來許可를 받기 前에는 讓渡所得稅 試課도 불가능하다. 95) 그리고 許可申請時에는 農 地 賣 買證明이나 林野 賣 買證明울 첨부하여야 하는 것은 아니다 .96) 그러나 許可申 請協力義務는 訴로써 강제할 수 있다 .97) 土地去來許可의 對象이 되는 契約은 所有權, 地上權, 傳賀權, 貨借權의 去來契約 및 豫 91) 憲法裁判所 決定 1989. 12. 22. 88 헌가 13. 92) 大判 1991 . 2 . 26 . 90 다 11493. 93) 大判(全員合議體) 1991 . 12. 24. 90 다 12243. 94) 大判 1993 . I. 12 . 92 다 36830. 95) 大判 1993 . 1. 15 . 92 누 836 1. 96) 大判 1993. I. 12. 92 누 36830. 97) 大判 1993 . 1. 12 . 92 다 36830.

約으로서 有償契約에 限한다(國土利用管理法 第 21 條의 3 第 1 項, 同法施行令 第 23 條) . 宅地所有上限에 관한 法律에 의한 宅地取得의 許可에 관해서 는 지금까지 判例가 나오지 않고 있다. 그리고 國土利用管理法에 의한 土地去來申告도 역시 申告울 한 다음에 去來契約을 綿結하도록 하고 있으나 申告는 去來契約 의 私法的 效力에는 아무런 영향을 미치지 못하는 단순한 團束 規定에 불과하다. 98) 申告를 요하는 土地去來契約은 所有權과 地 上權의 去來契約울 말하며 有償 • 無償을 不問한다. 그러므로 許 可對象의 去來契約과는 달리 傳賞權 • 貨借權의 去來契約은 申告 對象이 아니며, 所有權, 地上權去來契約의 豫約도 申告對象이 아니다. 農地賣買證明制度는 耕者有田의 原ff lJ 과 農地所有上限制를 지 키기 위한 制度이다. 農地改革이 단행되고 그후 1963 年까지는 農地賣買證明은 農地賣買의 債權契約의 效力發生要件으로 判決 하였으나, 99> 1964 年부터는 農地賣買證明은 農地賣買의 物權契約 의 效力發生要件이라고 判決 100) 하여 지금에 이르고 있다. 그러 므로 종래의 判例에 의하면 農地賣買證明을 얻지 못하면 債權行 爲인 賣買契約 자체가 효력을 발생하지 못하므로 農地의 買受人 이 農地를 占有하게 되면 그 占有는 不法占有이었으며, 農地로 부터의 收稷도 不當利得이 되었다• 그러나 지금은 債權行爲인 賣買契約은 유효하고 物權行爲인 賣買契約만이 효력을 발생하지 못한다고 함으로써 農地賣買證明 98) 大判 1988. 11. 22. 87 다카 2777 ; 大判 1991 . 2. 12. 92 다 14218 ; 大判 1992 . 12 . 24 . 92 다 3311 : 大判 1993 . 8 . 13 . 92 다 4265 1. 99) 大判 1958 . 11. 6 . 4291 民上 46 ; 大判 1960 . 9 . 22 . 4293 民上 374 : 大判 1962 . 2 . 15 . 4294 民上 829 ; 大判 1963 . 1. 24 . 62 다 740. 100) 大判 1964 . 9 . 15 . 64 다 617 ; 大判 1987 . 4 . 28 . 85 다카 971.

을 얻지 못한 者는 所有權移轉登記만을 할 수 없을 뿐이고 적법 하게 占有할 수 있으며, 收稷도 정당한 權原에 의한 收益으로 보게 되었다. 이와 같이 農地賣買證明의 효력에 관한 判例가 변경된 것은 1960 年代 tlJ부터 工業化 • 産業化의 추진에 의해 농촌인구가 도 시의 工場勤勞者로 大量으로 轉職함에 따라 遊休農地가 발생하 게 되고, 農地改革法에서는 農地의 貨貸借를 금지하고 있었으 나, 1962 年 第 5 次 憲法改正時에 憲法 第 113 條에서 農地의 小作

486), 私立學校法 A 이 基本財産을 處分함에도 監督廳의 許可를 받아야 하는 데 監督廳의 許可 없이 私立學校의 基本財産을 處分하면 역시 債權行爲와 物權行爲 모두 無效가 된다고 判決하고 있다.

7) 土地公槪念 實錢法律에 대한 判{9tj의 態度에 대한 評價 우리 大法院은 所有權울 비교적 강력하게 보호하려는 입장에 있다고 생각된다. 특히 土地公槪念 實賤法律의 施行令의 矢缺울 判伊 11 가 是正함으로써 土地公槪念이 造用되지 아니하도록 하는 産庸 l j의 역할을 한 점은 肯定的으로 評價된다. 그러나 근본적으 로는 私有財産制와 私所有權을 지켜야 한다는 입장에서 土地所 有權은 다른 財産權에 비해서 보다 강한 社會性과 公共性을 요 한다는 土地公槪念의 土地哲學에 대해서는 약간 批判的 視登을 갖고 있는 것으로 評價된다. 土地去來許可의 效力을 流動的 無效의 法理에 따라 理論構成 울 한 것은 立法의 잘못을 是正하고 국민들로 하여금 2 重的 法 律生活을 하지 않도록 한 중요한 判例라 판단된다. 그러나 中間 省略登記의 有效性을 인정하는 判例 및 脫稅 • 脫法 • 投機目的의 名義信託約定의 有效性을 인정한 判例는 再檢討룰 요한다고 볼 것이다. 不動産登記特別描置法이 判決에도 許可를 받게 한다거 나(同法 第 5 條), 判決에도 檢印울 받게 하는 등(同法 第 3 條 第 2 項) 法理論에 맞지 않는 규정이 없지 않지만 不動産去來秩序를 正常化하기 위한 根本超旨를 살릴 수 있는 判決울 하였어야 옳 지 않았을까 생각된다. 사실 그동안 不動産投機는 登記에 의하여 合法的으로 이루어 진 것이 대부분이었다고 할 것이다• 그것은 그만큼 不動産登記 에 矢缺이 많았음을 反證하고 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 跋行的인 土地去來가 가능할 수 있는 中間省略登記, 禁止되는 名義信託의 有效性을 인정한 것은 不動産投機根絶에 우리 判例 가 국히 消極的이라는 非難을 免치 못할 것이다.

그리고 檢t n 에 있어서도 단순히 形式的 要件만 갖추면 檢印을 해주도록 한 大法院規則도 登記制度의 補完울 통해서 不動産去 來가 正常的으로 이루어지도록 하여야 할 책임이 있는 法院이 不實登記의 방지와 완벽한 不動産登記制度의 확립에 消極的이라 아니할 수 없다. 생각건대 土地所有權은 다론 財産權보다는 강한 社會性 • 公共 性울 띤다고 아니할 수 없다. 그것은 土地의 특수성과 土地는 모든 국민들이 利害當事者이기 때문에 그러하다고 생각된다. 土 地公槪念은 바로 土地所有權의 강한 社會性과 公共性울 反影하 고 있는 土地思想이다. 따라서 土地公槪念 實錢法律은 規制的 性格을 떨 수밖에 없다. 그러나 너무 심한 規制는 脫法行爲를 낳고, 너무 自由放任的인 보호는 造用의 辨害를 낳는 것이다. 土地所有才율에 대한 規制와 保護는 調禾 O 를 이루어야 하는 것이 다. 그러나 우리의 立法은 規制에 좀 치중되어 있다고 할 수 있 으며, 判伊l 는 保護에 치우쳐져 있는 것 같다. 그러나 兩者는 調 和룰 이루어 土地秩序롤 확립하여야 할 것으로 생각된다. 특히 土地로부터 발생하는 不勞所得的인 開發利益은 적극적으로 社會

律에 대한 憲法裁判所의 述憲與否決定은 土 地去來許可制에 관한 國土利用管理法의 該 當 規定의 合憲決定과 土地超過利得稅法의 憲法不合致決定이 이루어져 있으며, 현재 開發制限區域指定에 관한 都市計劃法의 關係規定에 대한 違憲與否가 審理중에 있다. 土地所有權에 관한 직접적인 憲法裁判所의 決定은 아니지만 公權力에 의한 私企業의 强制解體가 違憲이라는 決定에 비추어 서도 土地所有權保護에 관한 憲法裁判所의 태도를 推論할 수 있 을 것으로 생각된다. 土地去來許可制에 관한 合憲決定은 1989 年 12 月 22B 에 있었 다. 103) 그런데 土地去來許可荷 l 의 合憲決定은 5 對 4 로 이루어졌 다.

103) 憲 裁決定 1989 . 12 . 22 . 88 헌가 13.

合憲決定의 이유는 土地는 다른 물건과는 다른 특수성을 갖고 있고, 따라서 土地財 産 權에 대한 規制는 다른 精神的 基本才율에 비하여 立法府의 裁 量 이 넓다는 것이다. 그리고 土地財産權의 本 質 的 內容이라는 것은 土地財産權의 核이 되는 實 質的 內容 내지 根本要 素 를 뜻하며, 따라서 財産權의 本質的 內容을 침해 하는 경우라는 것은 그 침해로 私有財産權이 有名無 實 해지고 私 有財産制度가 形徹化되어 憲法이 財産權울 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 경우이다. 그런데 土地去來許可制 는 去來目的, 去來面 積 , 去來價格 등을 統制하기 위한 制度이나 실제에 있어서는 土地의 去來價格울 許可基準價格의 범위 내로 柳制하는 것이 主目的이므로 어떤 의미에서는 土地去來上限價格 의 統制이며, 憲法 第 122 條에서 明文으로 인정하고 있는 財産權 制限의 한 형태로서 財産權의 본질적인 침해라고는 할 수 없다 고 한다. 그리고 또 土地去來許可制는 憲法이 정하고 있는 經 濟秩序와도 충돌하지 않으며, 私的自治의 原則울 違背하는 것도

아니다. 그리고 土地去來許可制는 比例의 原 )l j 내지 過乘 l 禁止의 原則 에 어긋난다고 할 수도 없다고 한다. 특히 處罰規定에 있어서 土地投機＃陣|］를 위하여 罰金ff l j으로 미흡하다고 판단될 경우 自 由刑으로 規制하는 것은 不得巳하다고 할 것이며, 過乘 l j禁止의 原 l|l 에 違反되지 않는다고 決定理由를 밝히고 있다. 憲法裁判fJj-가 土地去來許可制에 관한 合憲決定울 하면서 憲法 上 財産權制限의 限界에 관한 基準울 제시한 것은 큰 수확이었 다고 생각된다. 憲法上財産權制限의 限界는 財産權의 제한은 法律로써 하되, 첫째로 財産權울 제한하여야 할 公共福利에의 該當性이 있어야 하고, 둘째로는 制限이 필요한 경우에도 그 制 限은 最小限度에 그쳐야 하는 比例의 原則 내지 過乘 l 禁止의 原 則이 지켜져야 하고, 셋째로 本質的인 內容의 侵害가 되어서는 아니 되고, 넷째로 制限의 대하여 正當한 補償이 주어져야 한다 고하였다. 따라서 財産權制限에는 첫째, 公共福利에의 該當性, 둘째, 比 例의 原iIJ 내지 過乘 l 禁止의 原 )l j, 셋째, 本質的 內容의 侵害禁 止, 넷째, 正常補償의 原i l 의 네 가지 原則이 지켜져야 적법한 제한이 된다고 하였다. 그리고 소위 國際그룹解體에 관한 憲法訴願에 대하여 違憲決 定 104) 을 하면서 우리 憲法 第 119 條 第 1 項 및 第 126 條는 個人 企 業自由의 原則과 私營企業의 經營權에 대한 不干涉의 原ffJJ을 규 정하고 있다고 하였다. 憲法裁判fJj-가 土地去來許可制를 合憲으로 決定한 것에 미루어 보면 土地公槪念이 實錢될 수 있도록 뒷받침해 준 것으로 짐작 이 되나, 合憲決定울 할 당시가 8 • 10 持置가 있은 후 土地投機 104) 憲裁決定 1993. 7. 29. 89 헌가 3 1.

에 대한 社會的 輿論아 溝騰할 때에 이루어졌다는 것도 看過할 수 없을 것이다. 개인적인 希望은 憲法裁判 Fi 가 時代의 흐름에 맞추어 土地所 有權에 대하여는 강한 社會性과 公共性이 요구된다는 점을 충분 히 이해해서 土地公槪念이 溫用으로 흐르지 않도록 방지하면서, 동시에 土地秩序가 잘 이루어지도록 規制와 保護의 均衡울 이루 어줄 것을 기대한다. 2) 土地超過利得稅法에 대한 憲法不合致決定 憲法裁判所는 1994 年 7 月 29 B 憲法決定 92 헌바 49, 92 헌바 52(1 朋合)에서 土地超過利得稅法에 대하여 憲法不合致決定울 하 였다. 그래서 土地超過利得稅가 違憲으로서 당장 效力을 상실하 는 것은 아니지만 憲法裁判所가 憲法不合致라고 결정한 부분을 改正 혹은 廢止할 때까지 法院, 기타 國家機關은 現行 土地超過 利得稅法의 適用 • 施行울 중지하도록 決定하였다. 본래 憲法裁判所가 憲法不合致決定울 하면 憲法不合致 部分울 改正 또는 廢止할 때까지는 現行法이 效力울 가짐이 原i l 이나, 土地超過利得稅法에 관하여는 異例的으로 憲法不合致決定울 하 면서 現行 土地超過利得稅法의 適用 • 施行울 중지하는 決定도 함께 하여 事實上의 違憲決定울 한 것이다. 憲法裁判所가 土地超過利得稅法 중 憲法에 不合致하다고 결정 한 부분은 첫째 土地超過利得稅는 未實現開發利益, 죽 未實現所 得에 대한 課稅制度이므로 未實現所得에 대한 課稅는 신중히 하 여야 한다고 지적하였다. 그러나 未實現所得에 대한 課稅가 憲 法上의 租稅槪念과 牙眉되는 것은 아니라고 밝히고 있어서, 土 地超過利得稅制 그 자체는 발생된 開發利益(즉, 未實現所得)에 課稅라는 것 때문에 違憲이라고는 할 수 없다는 점을 명백히 하

고 있다. 둘째로는 土地超過利得稅法의 個別條項에 있어서, 課稅標準에 관하여 同法 第 11 條가 課稅標準에 관한 중요한 事 項을 大統領令 에 委任하고 있는데 그것은 租稅法律主義에 反한다고 하였다. 사실 同法 第 11 條에서는 課標算定의 基準이 되는 基準時價의 算 定을 大統領令에 委任하고 있는데 그것은 租稅法律王義 내지 委 任立法의 範園룰 넘은 것으로 볼 수 있다는 것이다 . 셋째로는 土地超過利得稅의 課標算定울 위한 地價의 決定은 公示地價를 基準으로 하여 比準表에 의하여 個別公示地價룰 算 定하고, 그 個別公示地價를 基準時價로 하고 있는데 (土地超過利 得稅法 施行令 第 24 條 第 1 號) 公示地價의 算定, 決定울 위한 標 準地의 選擇의 폭이 좁고, 또한 標準地選擇을 土地에 관한 專門 知識이 없는 下位行政公務員이 담당하고 있어서 土地超過利得 計算에 構造 h9 인 未備點이 있다고 하였다. 넷째로는 土地超過利得稅率울 획일적으로 單一稅率인 50% 를 적용하고 있는 것은, 稅率이 高率이고 未實現所得의 差等에 관 계없이 一律的으로 50% 를 적용하는 것은 平等의 原 Hll 에 反한다 는 것이다. 그러나 이 점에 관해서는 憲法裁判所의 決定에 잘못 이 있다고 생각된다. 稅率의 決定은 國民의 代表인 立法府가 하 는 것이고 高率이기 때문에, 違憲이라고 판단하기 위해서는 高 率로 인하여 財産權의 本質的 內容울 侵害하는 경우에나 가능하 다고 할 것이다. 그런데 土地超過利得稅는 所有者의 投資에 의 하여서가 아니라 外部效果로서 발생한 不勞所得인 土地로부터 발생한 開發利益울 還收하기 위한 稅制이므로, 그 不勞所得은 土地所有者에게 歸屬되어야 할 所得이 아니라는 점을 沒却하고 있다고 생각된다. 그리고 土地超過利得稅는 正常地價上昇率울 超過하는 地價上昇分(즉, 開發利益)에 대하여 50% 를 課稅하므 로, 결코 稅率이 高率로서 土地所有者의 所有權울 本質的으로

侵害한다고는 말할 수 없을 것이다. 그리고 土地超過利 1 유에 따 라 差等稅率을 적용하지 아니하고 單一稅率울 적용하는 것이 平 等의 原 HI j에 反하는 것이 아니냐는 점도, 不勞所得을 還收함에 있어서 稅率을 單一稅率로 한다고 해서 平等의 原ff l j에 反한다고 한 것은 잘못이 있다고 생각된다. 土地超過利得은 그 전부가 所 有者에게 歸屬되어야 할 性質의 所得이 아니라 전부 社會로 還 收되어야 할 不勞所得안 것이나, 不勞所得 중 50% 를 還收하고 50% 는 所有者에게 私有化시킴으로써 오히려 不勞所得歸屬의 社 會的 衡平性울 이루려고 하고 있다고 평가할 수 있다. 다섯째로는 遊休土地에 대해서만 土地超過利得稅를 賊課하고 있는데(同法 第 8 條), 遊休地判定에 있어서 宅地所有上限에 관한 法律에 의한 所有上限울 넘지 않는 宅地도 遊休地로 判定할 수 있도록 하고 있어서, 모든 國民으로 하여금 쾌적한 住居生活울 할 수 있도록 한 國家의 義務 (憲法 第 35 條 第 3 項) 에 反한다고 하였다. 그리고 貨貸土地를 遊休地에 해당하는 것으로 規定하면 서 (同法 第 8 條 第 1 項 第 13 號), 아무런 기준이나 제한도 없이 大 統領令이 정하는 貨貸土地는 遊休地에서 제의하고 있는 것은 委 任立法의 限界롤 넘는 것으로서 憲法에 不合致한다고 하였다. 마지막 여섯째로 土地超過利得稅額울 讓渡所得稅額에서 전부 校除해 주지 아니하고 일부만 陸除해 주는 것은(同法 第 26 條) 二重課稅에 해당된다고 지적하였다. 이상의 여러 가지 이유로 土地超過利得稅法의 規定 중 여러 規定이 憲法에 合致되지 아니한다고 결정하였다. 그러나 憲法裁 判所도, 발생되었으나 실현되지 아니한 開發利益인 土地超過利 得울 社會로 還收하고자 하는 土地超過利得稅法의 根本超旨를 否認하고 있지는 않다. 다만 土地超過利得稅의 默課對象, 課標 算定 등에 있어서 약간의 不合理한 點이 있음을 지적하여 보다 合理的인 土地超過利得 還收方案의 마련을 촉구하고 있다고 생

각된다. 그리고 土地超過利得稅는 讓渡所得it의 豫納의 性質을 가지므로 讓渡所得稅額에서는 이것을 全部 陸除하도록 촉구하고 있는 것이다. 이와 같은 憲法裁判所의 土地超過利得稅法에 대한 憲法不合致 決定은 土地公槪念의 土地哲學울 否認하는 것은 아니고, 土地公 槪念의 造用에 대한 制動으로 이해되며, 土地公槪念이 그 본래 의 改良主義的 土地哲學으로서 定着될 수 있도록 土地公槪念의 實賤手段의 合理{t를 촉구하는 決定으로 判斷된다. 土地公槪念은 土地資源配分의 衡平性의 實現, 즉 不勞所得的 地價上昇分울 還收하여 그것을 다시 社會로 還元하고자 하는 것 이 가장 중요한 내용이다. 土地超過利得稅法은 바로 不勞所得的 地價上昇分울 社會로 還收하여 당해 地方自治團體와 土地管理 및 地域均衡開發特別會計에 각각 50% 씩 귀속시켜 그 不勞所得 울 國民이 골고루 享有할 수 있도록 하고자 하는 制度이다. 憲法裁判所의 憲法不合致決定은 土地公槪念을 土地哲學으로 확립하고자 하는 時代의 要請울 担否한 것은 아니며, 누차 지적 했듯이, 土地公槪念도 너무 강하게 주장하면 溫用現象이 발생할 수 있으므로 그 盤用울 規制하고자 한 決定으로 이해된다. 憲法 裁判所가 憲法不合致로 결정한 사항을 合理的으로 改正하여 租

第 7 節 : 韓國의 土地思想의 綜合的인 評價 우리의 歷史룰 통해서 볼 때 우리의 傳統的인 土地思想과 지 금의 土地思想 間에는 歷史의 斷絶이 있었음을 알 수 있다. 우 리의 傳統土地思想은 中國의 土地思想울 기초로 해서 形成되었 으며, 지금의 土地思想은 西洋에서 形成, 發展된 土地思想에 기 초하고 있다. 그러므로 우리는 우리의 事情에 맞는 우리 固有의 土地思想울 形成, 發展시켜야 할 것으로 생각된다. 우리의 傳統의 土地思想인 王土思想과 實學派의 土地改革思想 의 實跋的意味를 오늘의 土地公槪念과 結合시켜 발전시켜 나간 다면, 우리 固有의 土地思想으로 정립해 나갈 수 있지 않을까 생각된다. 王土思想, 實學派의 土地改革思想, 土地公槪念의 중심되는 理 念과 課題는 土地財産權의 均配에 있다고 생각된다. 죽 農業을 주된 産業으로 하던 時代에는 農地의 均等한 配分울 어떻게 이 룰 것이냐 하는 것이 課題이었으며, 지금은 地價의 問題가 土地 問題의 중요한 내용이 되어 있으므로, 不勞所得的인 地價의 私 有化에 의한 土地財産權의 不平等解消가 중요한 내용이 되어 있 다. 土地의 均配의 問題는 量에서 質(價値)로 전환되었을 뿐 그 均配의 理念 및 思想은 同一하다고 할 것이다. 宅地所有上限制 는 王土思想, 實學派의 土地改革思想과 그 脈을 갇이 하는 것이

라 생각된다. 改革的인 土地思想은 土地秩序가 素亂해졌을 때 生成되는 것 이다. 우리 歷史에서도 마찬가지였다. 土地秩序가 素亂해졌을 때 王土思想이 강조되었고, 實 學派의 土地改革思想이 주장되었 다. 土地公槪念도 土地投機에 의해 土地秩序가 깨어졌을 때 주 장되었다. 土地는 生産手段이기 때문에 土地를 갖는 것은 힘을 갖는 것 이며 他人을 支配할 수 있는 支配力을 갖는 것이다. 이러한 支 配力을 갖는 土地所有는 特定人, 特定階級에 偏重되어서는 아니 되며 골고루 公平하게 나누어 所有되어야 한다. 그래야만 힘의 均等을 이룰 수 있는 것이다. 土地所有權은 단순히 所有者와 土地와의 관계가 아니라 土地 를 媒介로 하는 사람과 사람과의 關係이다. 그러므로 土地所有 權에 대한 理解를 위해서는 人間의 本性에 대한 理解가 先行되 어야 한다. 人間의 本性은 自由이기 때문에 土地所有權도 自由 所有t율을 바탕으로 하여야 한다. 그러나 나의 自由와 他人의 自 由가 충돌될 때에는 各自의 自由는 서로 제한울 받을 수밖에 없 다. 土地所有權에 있어서도 마찬가지이다. 自由所有權울 放任하 면 造用이 된다. 그러므로 土地所有權에는 강한 社會性 • 公共性 이 요구되며, 그것은 規制의 모습으로 나타나게 된다. 그런데 우리의 傳統土地思想에서는 人間에 대한 理解가 부족 하였다. 그러므로 被支配階層이었던 農民의 自由가 고려의 對象 이 되지 못하였다. 가진 者, 즉 支配者의 自由만이 인정되었다. 그로 인하여 가전 階層 즉 支配階層에 대하여 밑으로부터의 改 革이 이루어지지 못하였다. 土地의 商占, 所有權의 造用에 의한 가전 者가 갖지 못한 者를 지배하는 歷史룰 경험하였다. 그리고 우리의 傳統土地思想은 온 百姓이 이해하고 받아들인 土地思想이 되지 못하고 支配者만이 이해하고, 施惠的인 眼目에

서 均配가 주장된 점도 없지 않았다. 그러나 土地公槪念은 이미 온 국민이 이해하고 있는 土地思想이 되었다. 이 土地思想을 어 떻게 지속적으로 정착시켜 우리의 확실한 土地思想으로 발전시 켜야 하는가가 과제이다. 土地公槪念의 내용을 계속 補完 • 補充 하여 모든 국민이 統合할 수 있는 土地思想으로 정착시켜 나가 야 할 것으로 생각된다. 自 由가 人間의 本性이므로 自 由土地所有權울 바탕으로 하면서 高度福祗社會의 실현을 위해서 土地所有權에 대해서 보다 강한 社會性 • 公共性이 요청된다는 土地思想이 바로 土地公槪念이며, 그 土地公槪念은 土地配分의 衡平性實現과 土地利用의 效率性의 極大化 및 土地去來秩序의 正常化를 그 내용으로 하고 있는 土 地哲學이다. 이와 감은 내용의 土地公槪念은 우리의 傳統土地思想과도 그 理念울 같이 하고 있다고 생각된다. 이러한 土地公槪念의 내용 이 실현되어 土地正義가 이루어질 수 있도록 立法, 司法, 行政 이 모두 자기 역할을 다하여야 할 것이다. 특히 司法의 역할을 강조하고 싶다. 土地正義가 이룩될 수 있도록 根本的인 制度의 改革이 있어야 할 것으로 생각된다. 지금까지는 規制爲主로 土 地秩序롤 이루려고 하였으나 앞으로는 근본적인 制度改革에 의 해 이루어가야 할 것이다.

第 4 章

第 1 節 : 北韓의 土地所有思想 槪觀 北韓에서의 土地所有權思想 역시 社會主義 諸國의 社會主義的 土地所有思想에 기초하고 있다. 土地에 대한 私所有權은 全面的 으로 否認되며 오로지 國家所有權과 協同團體所有權만이 인정되 고 있다. 최근에 와서 外國資本의 誘致를 위하여 中國의 開放政

충실한 것이 아닌가 생각된다. 南北韓이 서로 다른 體制를 유지하고 우리가 資本主義的 自由 土地所有才율에 기초하면서 土地所有權에 대하여 强한 社會性과 公共性울 인정하는 改良主義的 土地所有權으로 발전해 나감에 反해서, 北韓에서는 오히려 土地에 대한 철저한 社會主義的 所 有權울 固守하여 體制維持에 관심을 갖는 것으로 생각된다. 北 韓에서는 土地所有에 관한 한 社會主義思想도 時代의 변화에 따 라 變 質될 수 있다는 辨證法的 唯物史觀에 대하여 매우 강한 担 否感울 표현하고 있는 것으로 생각된다. 自由經濟貿易地帶롤 資 本主義의 影響울 가장 적게 받을 수 있는 北韓의 最北端에 指定 한 것은 政治的인 고려도 있었겠지만 社會主義思想에 보다더 충 실하고자 하는 反證으로 이해할 수 있을 것이다. 앞으로 北韓이 표방하고 있는 主體思想울 내용으로 하는 〈 우 리式 社會主義〉가 土地所有制度에 있어서 어떻게 展開되어 갈 것인지 注視할 필요가 있다고 생각된다. 지금 現在로서는 Marx 가 주장한 社會主義 本來의 모습으로 돌아가고자 하는 것 이 아 닌가 생각된다. 적어도 土地所有部 F1 에서는 그러한 것으로 생각 된다.

第 2 節 : 北韓의 土地所有制度 I. 土地制度의 變遷過程 L 土地改革 北韓은, 1945 年에 解放된 後 北韓政權이 樹立 1) 되기도 前인 1946 年 3 月 5 8 에 〈 土地改革에 관한 法令 2) 〉에 의 하여 이 미 土地 改革울 斷行하였다. 이때의 土地改革은 農地改革이었다. 이 土 地改革이 生産手段인 土地에 대한 社會化의 첫 持置였다. 이때 土地改革의 課題는 日 本人 및 朝鮮人 地主의 土地所有와 小作制

土地, 面積에 관계없이 繼續的으로 小作을 주는 모든 土地, 5 町 步 以上울 所有한 聖堂,寺院, 기타 宗敎團體의 所有地, 地主의 畜九 農業器具 住宅, 日本政府 • 日本人 • B 帝團體 所有의 果 樹園 및 果樹, 農民이 所有한 小規模山林을 除外한 모든 山林이 었다. 沒收한 土地는 農民에게 分配를 하였다. 土地의 分配는 道人 民委員會가 土地所有權(실제는 土地利用權)에 대한 證明書롤 發 給, 交付하여 土地臺帳에 登錄함으로써 完了되었다. 이와 같이 分配받은 土地는 賣買, 抵當, 小作이 禁止되었다. 土地改革에서 沒收의 對象이 되는 土地롤 5 町步 以上의 所有土地로 하였으나 本人이 耕作하지 않는 土地는 모두 沒收한다고 規定하였기 때문 에 5 町步는 沒收範園의 限界線으로 보아야 할 것이다 .3)

3) 金法根, 「北韓의 農業發達과 生産槪況」, 《~t韓硏究》, 봄호(1 992), 61 면.

土地改革의 着手 後 1946 年 8 月에는 産業, 鐵道, 運輸, 週信, 銀行 등을 國有化하였다. 이와 같은 土地改革과 國有化描置는 1948 年 9 月 8B 의 〈朝鮮民主主義人民共和國憲法〉에 의하여 追認 되었다 (1948 年 憲法 第 5 條, 第 6 條). 1948 年 憲法에서는 個 A 의 所有土地, 즉 土地에 대한 私所有

主制를 確立하였다는 見解가 상당히 說得力이 있다고 하겠다 .4)

4) 위의 논문, 62 면.

또한 土地改革은 政治的으로 地主階級의 支配力을 타파하고 농민의 支持를 획득하여 政權樹立울 위한 支持基盤 確保하고자 하는 목적이 있었고, 또 한편 부분적으로 土地의 私所有權울 인 정한 것은 地主階級의 懷柔를 위한 목적이 가미되어 있었다고 평가된다. 그리고 1 t韓은 以後 6 • 25 戰爭중인 1950 年 7 月 4 日에는 〈南 半部 土地改革울 實施함에 관하여〉를 制定하여 南韓에서 土地改 革울 推進하고자 하였으며, 1951 年 1 月 5B 에는 越南한 者의 財 産울 沒收할 수 있는 根擔가 되는 〈美帝國主義와 그 走狗李承 晩 賣 國徒黨과 결탁하여 그들의 便으로 逃走한 民族坂逆者들의 物産울 沒收하고 이를 處分할 것에 관한 決定書〉를 공포하였다. 2. 農業의 集團化 工業部 F1 에 관해서는 1946 年 8 月에 처음부터 國有化持置를 취 하였으며 1948 年 北韓憲法 第 5 條에서도 主要企業은 國家所有임 울 確認하였다. 그러나 農業部門에서는 土地의 私所有權울 形式 的으로 認定하였지만, 分配받은 土地의 賣買, 抵當, 貨貸借가 禁止되 었으므로, 實質的으로는 國有化描置와 마찬가지 였다. 어 떻든 土地改革에 의하여 農民에게 分配된 農地에 관해서는 社會 主義 理念에 따라서 農業의 集團化事業이 段階的으로 進行되 어 土地改革에서 沒收되지 않은 私有地도 점차 協同農場의 所有로 轉換되었다. 農業의 集團化作業은 1954 年부터 본격적으로 進行 되어 個人農은 農業協同組合 (1962 年부터는 協同農場으로 改稱됨) 으로 吸收되기 시작하여 1958 年에 와서는 土地에 대한 私所有權

이 완전히 사라지게 된다. 農業의 集團化過程은 段階的으로 이루어졌다. 그 첫단계는 土 地의 私所有를 인정하면서 土地, 役牛, 農機具 등의 共同利用에 기초한 一種의 相互扶助組織形態로서 1953 年까지 存續한 후 1954 年부터는 없어지게 되었다. 第 2 段階는 集團化가 本格的으로 推進된 1954 年부터 시작되었다. 이 段階에서도 土地의 私有가 認定되었지만 協同組合에 統合되어 集團的으로 經營되고 産出物 의 分配는 勞動의 寄與度와 土地의 出資量에 따라서 이루어졌 다. 이러한 集團化段階는 半社會主義型을 이루고 있었다. 第 3 段 階는 社會主義型으로, 1958 年부터는 이 형태만이 남게 되었다. 具體的으로 살펴보면 土地등 모든 生産手段은 協同組合의 所有 로 移轉되고 勞動에 따라서 分配하는 社會主義的 分配原 HIJ 이 適 用되었다. 그리하여 1958 年부터는 農地에 대한 私所有權이 全面 的으로 廢止되었다. 北韓에서는 1958 年 以前까지는 土地에 대한 私所有權이 認定 되고 存續되었으나, 1958 年부터 憲法에서는 土地에 대한 私所有 權이 형식적으로 認定되었으나 實在는 存在하지 않게 되었다. 그래서 北韓에서는, 産業部門에서는 國家所有才꾼이, 農業部門에 서는 協同農場所有가 支配的인 형태를 이루고 있다. 그러나 産 業部門에서도 國營企業 이의에 協同企業이 있고, 農業部門에서 도 協同農場 이의에 國營農場이 있으나 중심적 역할을 담당하고 있지는 못하다. 1958 年부터 協同農場의 규모를 橫大再調整하는 段階로 접 어 들게 되었다 .5) 구체적으로는 1958 年 10 月에 農業協同組合은 末 端行政區域인 〈里〉單位로 통합되어 규모가 摘大되었으며, 協同 組合의 管理는 里人民委員會의 委員長이 맡게 되었다. 또한 農 5) 申道澈 「北韓에서의 財産權 構造」, 『經濟體制의 變化와 財産權』(國民經濟 敎育硏究所, 1992) , 114 면.

業協同組合은 그때까지 農村에 散在해 있던 消費, 信用協同組合 등의 機能도 홉수함으로써 里內의 全體生活體系(政治, 經濟, 文 化, 敎育 等)를 總括하는 機構로 發展되었다. 여기서 協同農場과 國營農場의 차이는 國營農場이 協同農場을 위한 示範農場의 역할을 擔當하는 데 있다. 國營農場에서 優先 的으로 穀物耕作, 家畜個育 등에 관하여 實驗, 檢證한 후 隣近 協同農場에 普及하는 체계로 운영되고 있다 .6)

6) 위의 논문, 118 면. 그러나 國營農場과 協同農場의 관리체계상의 差異는 1961 年 12 月부터 郡管理單位의 協同農場經營委員會가 설립된 후 좁혀지게 되었다.

3. 社會王義憲法의 採擇 以後 農業의 集團化作業이 完了된 후 1963 年에 土地法이 制定되었 으나 北韓이 그 法令울 공포하지 않아 그 內容은 알 수가 없다. 그후 土地를 포함한 生産手段에 대한 私所有權울 완전히 廢止하 고 社會主義的 所有權울 確立함에 따라서 종래와는 다르게 所有 權에 대한 法的 整備를 할 필요가 있게 되었다. 그래서 1972 年에 社會主義憲法울 採擇하여 生産手段에 대한 社會主義的 所有形態로서 國家所有權과 協同團體들의 協同團體 所有權울 規定하고(朝鮮民主主義人民共和國社會主義憲法 第 18 條 내 지 第 20 條)， 協同團體所有權도 協同團體 全體構成員의 自發的 意 思에 의하여 國家所有로 轉換시킬 수 있도록 하였다(1 972 年 社會 主義憲法 第 21 條)． 生産手段에 대한 私所有權은 全面的으로 否認 하였다. 그리고 消費財에 대한 個人所有權을 認定하였다(1 972 年 社會主義憲法 第 22 條) . 그후 1977 年 4 月 30 日에는 土地法울 制定하여 1972 年 社會主 義憲法上의 社會主義的 所有權의 理念울 土地部門에서 具體的으

로 實現하는 規定울 두게 되었다. 土地法은 土地를 革命의 高賞 한 戰取物이라고 規定하고(土地法 第 1 條)， 土地所有權 및 國土建 設總計凱 土地保護, 土地建設, 土地管理에 관해서도 함께 規定 하고 있다. 土地法이 규정하고 있는 土地는 私權의 對象이 아니 므로 公 • 私兩法의 要素가 混在하는 法이다. 오히려 公法的 要 素가 많은 法이라고 할 수 있다. 그리고 1990 年 9 月 5B 에는 朝鮮民主主義人民共和國民法울 제 정하여 그 第 2 編에서 所有權制度를 規定하고 있다. 社會主義國 家에서는 生産手段에 대한 私所有權이 認定되지 않으므로 社會 主義民法의 物權法은 所有權에 관한 規定으로 構成되 어 있다. 北韓民法도 그 第 2 編은 오로지 所有權制度에 관해서만 規定하고 있다. 이와 같이 土地에 대한 社會主義的 所有才율이 憲法, 土地 法, 民法에서 具體的으로 制度化되어 오늘에 이르고 있다. Il. 土地에 관한 法源 北韓의 土地制度를 理解함에 있어서는 앞에서 설명한 社會主 義 土地思想의 理解가 必須的 前提이다. 그리고 土地에 관하여 規律하고 있는 法도 그 주요한 法源으로서는 朝鮮民主主義人民 共和國憲法 (1948. 9. 5. 制定)， 朝鮮民主主義人民共和國社會主義 憲法 (1972. 12. 28. 制定)， 土地改革에 관한 法令 (1946. 3. 5. 制 定)， 土地法 (1977. 4. 30. 制定), 朝鮮民主主義人民共和國民法 (1990. 9. 5. 制定)이 있고, 그의에도 土地의 用途區分에 관한 土地管理規程 (1960. 7. 5. 內閣決定 第 37 號)이 있다. 그리고 國營 農場에 관한 規程 (1949. 12. 13. 農林省規則 第 28 號)， 協同團體의 組織 및 事業强化에 관한 決定 (195 1. 8. 22. 內閣決定 第 321 號), 山林管理에 관한 規程(1 950. 1. 11. 內閣決定 第 2 號)， 農業現物稅

를 廢止하는 데 관하여 (19 66. 4. 28. ) 등이 있다. 이러한 土 地關聯法源 중 北韓의 憲法, 土地改革에 관한 法令, 土地法이 가장 중요한 法源이 다. 土地法은 1963 年 12 月 17 日 에 도 제정된 바 있으나 그 내용은 알 수 없으며, 1992 年 4 月 9B 의 改正憲法에서도 土地所有制度에 관하여는 1972 年의 憲法과 동일하다. 그리고 土地의 賣 買, 抵當이 禁止되기 때문에 土地에 대한 用益的 擔保的 權利는 認定되지 아니한다. III. 土地에 대한 視覺 北韓의 土地法制下에서의 土地에 관한 視覺은 餘他의 社會主 義 國家에서와 마찬가지로, 土地는 生産手段이고 또한 土地法 第 1 條에서는 土地롤 土地改革에 관한 法令에 의하여 民主主義革 命段階에서 이룩한 革命의 高貴한 戰取物이라고 宣言하고 있다. 그리고 北韓民法에서는 生産手段에 대한 社會主義的 所有는 朝 鮮民主主義人民共和國의 經濟的 基礎라고 規定하고(民法 第 3 條 第 1 項), 國家는 財産關係에서 社會主義的 所有에 基礎한 人民經 濟의 計劃的 管理運營울 强{t하여 社會主義經濟制度를 끊임 없이 공고히 하도록 한다고 規定하고 있다(民法 第 3 條 第 2 項)． 그리고 民法 第 8 條에서 集團主義는 社會主義 社會生活의 基礎라고 규정 하고있다. 그러므로 가장 本源的인 生産要素인 土地는 私的所有의 對象 이 될 수 없는 全 人民的 所有의 對象임을 기초로 하고 있다. 그렇지만 1948 年의 憲法 第 5 條에서는 〈朝鮮民主主義人民共和國 의 生産手段은 國家, 協同團體또는 個人, 自然 A 이나 個人法人 의 所有다〉라고 規定하여 土地에 대한 私所有權울 認定하였다. 그러나 1972 年 社會主義憲法에서는 그 第 10 條에서 〈朝鮮民主主

義人民共和國에서 生産手段은 國 家 및 協同團體의 所有다 〉 라고 하여 土地에 대한 私所有權울 一切 否認하였다. 이와 같은 生産 手段의 社會主義化와 함께 租稅制度도 모두 廢止하였다. 1972 年 의 社會主義憲法 第 33 條에서 租稅制度의 廢止를 宣言하고 1974 年에는 모든 租稅制度롤 廢止하였다. 土地와 관련해서는 1946 年 3 月에 植民地租稅制度를 徹廢하고, 1966 年에는 農業現物稅制를 廢止하였다. 이와 같은 租稅制度의 廢止는 生産手段의 社會主義化로 별도의 租稅制度가 불필요하게 된 결과라고 주장한다 .7)

7) 法制處 『北韓法制槪要』(1 991), 603 면. 租稅制度의 廢止에 따라 北韓이 주장하는 財政收入源은 消費財를 販혔 生産하는 國 營 企業所, 生産協同組合 이 製品의 都 賣 價格에 일정액을 추가하여 消費者에게 販 賣 함으로써 얻어지 는 附加收入으로서 국가에 납입하는 去來收入金, 모든 國營企業所가 그 經 營活動에서 얻어지는 所得 중에서 그 企業所에 남겨놓기로 결정된 金額울 재의하고 國家에 납입하는 國家企業利益金, 각종 協同組合이 국가로부터 각 종 생산수단을 공급받거나 국가의 指導下에 경 영활동을 한 對價로 국가에 납입하는 協同團體利益金, 서비스부문의 獨立採算制 企業所둘의 奉仕料收入 으로서 國家에 납입하는 奉仕料收入金, 企業所의 고정자산에 대한 減價償却 費, 國家財産販 賣 收入 등의 기타 收入金이다.

w. 北韓의 土地所有類型 1. 北韓에서의 所有形態 北韓에서의 所有權은 그 所有形態에 따라 國家所有權, 協同團 體所有權, 個人所有權으로 나누어전다(民法 第 37 條)． 前 2 者의 所 有權은 社會主義的 所有權이며, 土地는 國家所有權 또는 協同團 體所有權의 對象이 될 수 있고(憲法 第 18 條 ; 土地法 第 9 條)， 個人 所有權의 대상이 될 수 없다. 그러나 텃밭耕作으로부터 生産한

生産物은 個人所有ift이 認定된다. 이와 같아 土地에 대한 個人 所有權이 認定되지 않으므로 모든 土地는 人民의 共同所有로서 賈 買나 私有의 對象이 될 수 없다. 國家所有權은 全體人民의 所 有權으로서 國家가 全體人民을 대표하여 所有하는 것이며(民法 第 44 條 第 46 條)， 協同團體所有權은 協同經理에 들어 있는 勤勞 者들의 集團的 所有이며 (民法 第 53 條), 다만 協同團體는 所有權 의 擔當者일 뿐이며(民法 第 55 條), 個人所有權은 勤勞者들의 個 人的이며 消費的인 目的울 위한 所有이다(民法 第 58 條). 이와 같이 土地에 대해서는 오로지 社會主義的 所有形態인 國 家所有權과 協同團體所有權만이 認定되며 그것은 결국 全 人民 또는 協同團體 構成員의 共同所有로 된다는 것이다. 個人 또는 企業所, 團體 들은 土地를 利用할 수 있을 뿐이다(土地法 第 13 條). 2. 國家所有權 이미 설명하였듯이 國家所有權은 全人民의 所有로서 國家가 全 人民울 대표하여 所有하는 所有權이다. 國家所有權은 여러 가지의 특징이 있다. 첫째로 國家所有權의 對象에는 制限이 없 다(民法 제 45 조)． 특히 地下資源, 山林資源, 水産資源울 비롯한 모든 自然資源, 重工業, 輕工業, 水産業, 林業울 비롯한 重要 工場, 企業所, 港 灣 , 銀行, 交通運輸, 週信, 放送機關, 學校, 主要 文化施設은 오로지 國家만이 所有할 수 있다(民法 第 45 條). 主要工場의 工場用地와 林野는 오로지 國家所有權의 對象이 되 며, 農地는 國家所有도 있지만 주로 協同團體所有의 對象이 되 어 있다. 國家는 나라의 富强發展과 人民들의 福利向上울 위하여 자기 의 所有財産울 제한 없이 차지하거나 利用, 處分할 수 있다(民

法 第 46 條 第 2 項). 둘째로 國家所有權은 國家가 直接 또는 個別的으로 國家機關, 企業所를 통하여 實現하고 國家機關, 企業所는 자기가 맡은 國 家所有財産에 대한 經營上의 管理權을 가지고 國家의 指導 밑에 그 財産울 자기의 이름으로 차지하거나 利用, 處分할 수 있다. 셋째로 國家所有權의 對象은 取得時效의 對象이 되지 아니하 며, 國家所有權의 侵害는 反國家的 行爲 다음가는 重罪에 해당 된다. 물론 國家所有財産의 返還請求에는 消滅時效가 適用되지 아니한다(民法 第 259 條 第 2 項)． 住宅에 관하여는 國家가 살림집 울 지어 그 利用才율을 勞動者, 事務員, 協同農民에게 넘겨주도록 하고 있다(民法 第 50 條). 3. 協同團體所有權 協同團體所有는 協同經理에 들어 있는 勤勞者들의 集團的 所 有로서 協同團體가 그 所有權의 擔當者가 되는 所有形態이다. 協同團體所有權의 對象은 土地, 부림짐승, 農器具, 고깃배, 建 物 등과 中小工場, 企業所와 文化保健施設 그 밖에 協同團體 經 營에 필요한 것들이다(民法 第 54 條). 協同團體所有物은 時效의 제한이 없으며 金錢 이의에는 强制

따라 利用, 處分할 수 있다. 그러나 土地에 대한 處分은 法이 정한 바에 따라서만 할 수 있다. 그러므로 土地는 궁극적으로는 國家所有로 移轉되어야 할 것이므로 協同團體 構成員둘의 意思 에 따라 處分할 수 없다. 4. 個人所有權 勤勞者들의 個人的 消費롤 위한 所有形態가 個人所有才율이다. 個人所有權의 擔當者는 個人이다. 個人所有權의 對象은 살림집, 가정생활에 필요한 가정용품, 문화용품, 그 밖에 생활용품과 乘 用車로 하고(民法 第 59 條)， 相續이 가능하다(民法 第 63 條). 土地와 관련하여 個人所有權은 텃밭經理에서 生産한 生産物은 個人所有權의 對象으로 되고 있다(憲法 第 22 條 3 項 ; 民法 第 58 條 璋)． 텃밭은 協同農場員들에게 協同農場 規約에 따라 利用權만 이 試與된 20 내지 30 坪의 土地이다(土地法 第 13 條 2 項). 그런데 土地法制定 以前에는 텃받은 個人所有로 인정되었고 그 규모도 30-50 坪이 었다. 8)

8) 柳海雄, 鄭恩衡, 『北韓의 土地法制』(國土開發硏究院, 1992. 12), 184 면.

이상에서 살펴본 바와 같이 北韓에서 土地의 所有는 國家所有 權 또는 協同團體所有權으로 되어 있고, 個人은 텃밭利用에 의 한 생산물의 個人所有가 認定될 뿐이다. 土地 중에서도 主要工場用地와 山林은 國家所有權으로 되어 있고 農地는 대부분 協同農場의 所有權으로 되어 있다. 住宅은 주로 國家가 이를 지어 協同農場, 企業所 등에게 供給하며, 個 人所有權도 認定된다. 그러나 실제로 個人所有의 住宅은 극소수 에 불과할 것으로 예상된다.

V. 土地用途의 區分 北韓에서의 土地의 用途區分은 매우 단순하다. 〈 土地管理規 定〉 (1960. 7. 5. 內閣決定 第 37 號)에 의하면 北韓의 土地는 크게 다섯 가지의 用途로 구분되고 있다. 즉, 農業用土地, 山林土地, 都市土地, 特殊用土地 그리고 其他土地이다. 農業用土地는 農耕地, 農村堡地, 放牧地, 작참림지, 갈밭, 간 석지, 草原地, 濕地, 江河川流域의 荒燕地가 이에 속하며, 山林 土地는 林木地, 무림초지가, 都市土地는 都市 內 堡地, 都市 內 産業用地, 公共利用地, 기타 附屬地가 여기에 속한다. 特殊用土 地는 軍事用地, 鐵道, 港灣 및 道路, 都市의 産業用地 및 觀光 用地가 이 에 속한다. 其他土地는 革命史蹟地 등 歷史的 遺跡이 있는 土地가 이에 속한다. 土地의 用途區分에 있어서 특이한 것 은 工業用地를 별도의 用途로 區分하지 않는 점이다. VI . 土地利用義務의 强化 北韓은 土地의 利用義務를 매우 强調, 强化하고 있다. 土地法 第 80 條는 土地를 아끼고 사랑하는 것은 全體人民과 農業勤勞者, 國家機關들의 신성한 義務라고 規定하고, 더 나아가서 全體人民 들과 農業勤勞者들, 國家機關 일꾼들은 土地를 保護하고 建設하 며, 管理하는 事業에 主人답게 참가하여야 한다고 규정하고 있 다. 그리고 土地의 保護, 建設 및 管理秩序를 어긴 경우, 책임 있는 機關, 企業所, 團體 및 公民은 그 情狀에 따라 해당하는 責任울 진다고 규정하고 있다. 그리고 刑法 (1987. 制定) 第 84 條 에서는 많은 土地를 鑑用하거나 廢耕시킨 者 또는 土地保護事業 울 無責任하게 하여 많은 土地롤 流失시킨 者는 2 年 以下의 勞

動敎化jf lj 9) 에 處하도록 規定하고 있다. 이상에서와 갇이 北韓에서는 土地에 대한 公觀念울 基本價値 로 하고 있음을 알 수 있다 .10) 9) 北韓에서의 刑罰의 종류로는 北韓fft l 法 第 21 條에 死fft l, 勞動敎化泊I , 選擧權 刺奪fftj, 財産沒收fftj, 資格刺奪 및 資格停止刑울 規定하고 있다. 10) 崔鍾庫 「北韓의 立法活動과 法生活」, 《~t韓硏究》, 봉호 (1992), 16 면.

第 3 節 : 土地音[門에서의 開放試圖 : 土地貨貸法 의 制定 I. 土地貨貸法 制定의 背景 北韓은, 舊蘇聯과 같은 土地國有制에서 完全私有化로의 移行 은 統一후에나 가능할 것이지만, 中國울 모방하여 극히 제한적 이간 하지만 土地貨貸가 가능할 수 있도록 하는- 土地貨貸法을 1993 年 10 月 27 日 最高人民會議常設會議 決定 第 40 號로 制定하 였다. 11) 土地貨貸法의 制定背景은 政治的으로 社會主義體制룰 유지하면서 外國資本울 誘致하여 北韓經濟롤 回生시키고자 하는 대 그 目 的을 두고 있다. 土地貨貸法 制定의 歷史的 背景울 이 해하기 위해서는 具體的으로 北韓의 對外開放 勞力의 過程을 一 幣해 볼 필요가 있다. 北韓은 外國人의 北韓에의 直接投資를 誘致하기 위하여 1984 年 9 月에 合營法울 제정하고, 1985 年 5 月에는 合營法施行細 Hll, 合 營會社所得法 및 同法細月 1j , 外國人所得稅法 및 同法細 HIl 을 제정 하였다. 12> 1991 年 1 月 28 日 에는 政務院決定 第 74 號로 나전, 선 11) 그러나 아직까지 施行細月 1l 을 마련하지 않고 있다. 12) 北韓은 外國人投資룹 誘致하기 위하여, 이의에도 外國人投資法, 合作法, 外國人企業法 및 外國人稅法, 自 由經濟貿易地帶法울 제정하였으며 1994 年 1 月 에는 合營法을 改正하였다.

봉 地域을 自由經濟貿易地帶로 정하고 나전, 선봉, 청진을 自由 港으로 지정하였다. 그리고 1993 年 末에 北韓의 外國人投資法 第 15 條 13) 에 근거하여 土地貨貸法울 제정하였다. 이와 같은 北韓 의 對外開放勢力은 中國울 模徹하여 이를 극히 제한적으로 시행 하여 온 것이다. 北韓의 土地貨貸法은 中國의 都市國有土地使用 權讓渡再讓渡哲定條例를 모범으로 하여 제정되었다. 中國은 이미 1979 年 8 月에 中外經營企業法울 제정하고, 經濟 特區를 지정하였으며, 1990 年 5 月 19B 에는 中華人民共和國城鎭 國有土地使用權出讓和再出讓哲定條例(都市國有土地使用權讓渡再讓 渡哲定條例)를 제정하였다. Il . 土地貨貸法의 內容 土地貨貸法은 土地利用權의 設定, 讓渡, 抵當을 內容으로 한 다. 土地利用權 取 1 용이 가능한 者는 外國의 法人, 個人, 北韓 밖의 朝鮮同胞로 하며, 合營, 合資企業 14) 에 土地를 出資하려는 北韓의 機關 企業所, 團體도 國土管理機關의 승인을 받으면 土 地利用權울 취득할 수 있도록 하고 있다. 그러므로 外國資本의 誘致를 위해서만 土地貨貸가 허용되며, 일반적인 土地의 貨貸借 13) 外國人投資法 第 15 條 : 國家는 外國投資家와 外國投資企業 設立에 필요한 土地를 最高 50 年까지 貨貸하여 준다. 貨貸하여 준 土地는 貨貸받은 期間 안에 該當機關의 承認 밀에 讓渡하거나 相續할 수 있다. 14) 外國人이 北韓에 投資할 수 있는 企業形態에는 合作企業, 合營企業, 外國 人企業 3 가지가 있다• 合資企業은 北韓{Il l] 과 外國{II l 이 共同으로 投資하지만 운영은 北韓 {RI] 이 맡고 外國惟 Il 은 投貸의 償還 및 利潤分配만을 받는 企業形 態이며, 合營企業은 北韓札 Il 과 外國ffl Il 이 공동으로 投資하고 공동으로 운영하 며 投資比率에 따라 利潤울 分配하는 企業形態이며, 外國人企業은 外國側이 전적으로 投資와 經營울 하고 利潤울 전적으로 취하는 企業이다. (최수영, 「北韓의 土地貨貸法」, 《토지 연구》 , 1994. 3 • 4 월호, 124 면)

는 허용되지 않는다. 貨貸期間은 50 年을 最長期間으로 하고, 延長도 가능하다. 15) 土地貨貸의 方式은 協議에 의하나, 自由經濟貿易地帶 內에서는 샤 L 과 競賣의 방법으로 결정한다. 土地貨貸借契約이 絲結되면 貨借人은 土地利用權을 취득하고, 土地利用證울 發給받아 이를 登錄하여야 한다.

15) 土地貨借期 h1 의 延長울 위해서는 貨貸期間滿了 6 個月 前에 延長申請을 하 여야한다.

土地利用權은 貨借期間중 賣買, 轉貸, 贈與, 相續 및 抵當設 定이 가능하며, 讓渡의 경우에는 地上建築物도 함께 移轉된다. 貨借人은 貨借f--1-를 지급하여야 하며, 특히 北韓 {!l 이 水道, 電 氣 道路建設 등 土地開發울 한 경우에 貨借人은 그 開發費를 貨借f--1-로 지급하여야 한다. 地上建築物 및 附帶施設은 貨借人이 자신의 費用負擔으로 建築을 하여야 한다. 貨借期間이 滿了되면 土地는 無償으로 自動返還되며 建築物도 함께 返還된다. 그러나 40 年 이상 貨借하고 貨貸期間滿了 10 年 t서지에 竣工한 建築物에 대해서는 殘存價値의 補償울 받을 수 있도록 하고 있다. 이와 갇은 內容의 北韓의 土地貨貸法은 貨借人에게 극히 不利 하게 규정되어 있다. 특히 貨借 A 이 貨貸借契約에서 約定한 期 間 內에 總投資額의 50% 以上울 投資하지 않았거나 土地를 開 發하지 아니하면 土地利用權을 刺奪하도록 하고 있다. 이러한 土地貨貸法의 內容에 비추어볼 때 北韓 全域에서의 土 地貨貸借의 活性化는 크게 期待할 수 없을 것으로 생각된다.

第 4 節 : 南北韓 土地所有制度의 比岐 I. 南北韓의 土地所有思想과 所有形態의 根本的인 差異點 南韓은 土地에 관하여 修正資本主義的 土地思想에 立脚하여 自由所有權울 인정하는 바탕 위에서 自由所有權의 溫用으로 인 한 社會的 那害를 土地所有權의 强한 社會性, 公共性의 認定으 로 浙進的 改良的으로 改善해 나가고자 하고 있다. 다시 말하면 南韓은 人間의 本性인 自 由에 기초하여 自 由所有 權울 인정하는 바탕 위에서 그것을 制限하고자 하는 改良主義的 土地思想에 基礎하고 있다. 이러한 土地所有思想이 土地公槪念 이라 할 수 있다. 그러나 北韓은 私所有才율을 全面的으로 否認하는 社會主義的 土地所有思想에 基礎하고 있다. 모든 土地는 全 人民의 所有이 며, 國家가 全 人民울 代表하여 所有하고 있으며, 協同農場所有 는 協同農場構成員 모두의 所有로서 協同農場이 全 構成員울 代 表하여 所有하고 있다. 協同農場構成員에게 텃밭으로 20-30 坪울 分配해 주고 있지만 分配받은 構成員은 그 텃밭을 耕作하여 그 收稷物만 취득할 수 있을 뿐 所有權울 갖는 것은 아니다. 이와 같이 南北韓의 土地所有思想은 根本的으로 다르다. 南韓

은 自由所有權울 認定하는 바탕 위에서 公共福利를 위하여 土 地 에 强한 公法的制限울 加하지만, 北韓은 私所有權을 全面的으로 否認하고 있다. 土地所有形態에 있어서도 南韓은 私所有權울 원 칙으로 하지만 北韓은 社會主義的 所有形態로서 土地에 관해서 는 國家所有楠과 協同團體所有權만을 인정하고 있다. 16)

16) 消費財에 대해서는 個人所有t홀이 認定되고 있다.

Il . 南北韓 土地所有制度의 具體的인 比穀 北韓의 土地制度를 우리의 土地制度와 比軟해 보는 일은 統一 後의 土地制度의 整備를 위해 必須不可缺하다. 우선 첫째로 土地에 대한 根本的인 視覺이 다르다. 土地가 生 産要素임에는 공통적인 認識을 갖고 있으나, 우리의 土地法制는 土地가 갖는 私的財貨로서의 性格과 公的財貨로서의 性格 중 私 的財貨로서의 性格에 置重되어 있음에 反하여, 北韓의 土地法制 는 全的으로 公的財貨로서의 性格만을 갖는 것으로 보고 있다. 그러나 우리나라는 土地公槪念의 理念下에서는 土地가 基本的으 로는 私的財貨이지만 公的財貨로서의 性格도 함께 考慮되어야 한다는 面울 强調하고 있다. 그렇지만 土地公槪念에는 限界가 있는 것이므로 北韓에서와 같이 土地가 全的으로 公的財貨로서 의 性格만을 갖는다고 볼 수 없다. 둘째로 우리의 土地法制는 土地에 대한 私所有權울 認定하면 서 土地所有權에 대한 强한 社會性, 公共性울 認定하여 公法的 規信 ll 를 强{t하고 있다. 그러나 北韓에서는 土地의 私的所有를 全面的으로 否認하고, 根本的으로 土地를 全 人民的인 所有로 하고 있다. 우리의 土地法制는 個 A 의 利己 ,L 에 기초하여 個人

이 創意 h 섬으로 土地롤 使用,收益, 處分할 수 있도록 하는 데 反하여, 北韓에서는 社會主義的 土地所有權울 實現하기 위하여 理念的으로 土地는 全體人民의 共同所有로 하고, 全體人民을 대 표하여 國家가 所有하거나 協同團體構成員울 代表하여 協同團體 가 所有하고 있다. 그러므로 北韓에서는 個 A 에게 土地의 自由 로운 使用,收益, 處分權이 認定되지 않으며 計劃 l 에 따른 利用 義務가 强調될 뿐이다. 그런데 자세히 檢討해 보면 北韓住民, 특히 農民은 土地의 所 有權을 갖지 못한 채 耕作義務만을 負擔하고 있을 뿐이다. 協同 農場은 물론 國營農場도 마찬가지이다. 協同農場의 경우 그 構 成員들은 協同農場構成員의 共同所有에 속하는 土地에서 勞動할 義務만이 試課되어 있으며, 그 勞動에 대한 貨金을 生産物의 分 配의 形式으로 取得할 才藍 R] 를 가질 뿐이다. 17) 그래서 筆者의 描 見으로는 中世의 封建的인 分唐 |l 所有權의 形態가 北韓에서 再現 되고 있는 것으로 評價된다. 특히 北韓에서는 協同團體가 그들 의 末端行政單位인 里와 一致하여 里人民委員會委員長이 協同農 場管理委員長울 兼하고 있기 때문이다. 18)

17) 玄勝鍾 『北韓土地制度의 法的考察(1 945-1970) 』， 동원김홍배博士古稀紀念論 文集(韓國外國語大學校出版部, 1984), 513 면. 18) 金i云根 「北韓의 農業發達과 生産槪況」, 《~t韓硏究》, 봄호(1 992), 71 면.

셋째로는 土地利用의 義務性에 있어서 우리의 土地法制下에서 는 土地의 所有權과 利用權의 調和가 强調되고 있다. 우리 憲法 第 1221 條에서는 國土의 效率的이고, 均衡 있는 利用, 開發과 保

인 方法에 의하여 利用, 開發하도록 하고 있다. 그런데 우리나 라에서 이와 같은 所有者에 대한 土地의 利用義務는 私所有權을 인정하면서 土地所有權의 社會性, 公共性에 의하여 法的義務를 실천하게 하는 데 反하여, 北韓에서는 個 A 에게 所有權을 認定 하지 않으면서도 利用義務만을 試課하고 있는 點에 커다란 差異 가 있다. 넷째로는 土地用途區分이 우리는 多樣하고 複雜한데 反하여 北韓은 매우 單純하다. 그것은 土地의 效率的 利用의 側面에서 問題가 있을 것으로 생각되며, 社會, 經濟의 發展이 成熟되지 못한 한 原因이 될 것으로 생각된다. 다섯째로는 우리의 土地法制下에서는 항상 土地에 관한 私益 과 公益의 衝突現象이 發生하며, 그들간의 調和를 위한 노력이 계속되고 있는데 反하여 北韓에서는 私益과 公益의 衝突이 있을 수 없다. 왜냐하면 北韓의 住民生活의 基本原ff l J은, 民法 第 8 條 에서 밝히고 있듯이, 集園主義이므로 언제나 公益이 重要視되기 때문이다. 여섯째로는 우리는 土地의 價格形成과 自由去來로 인한 不勞 所得의 私有化로 土地投機가 深刻한 間題인데 反하여, 北韓에서 는 土地去來가 源泉的으로 封鎖되 어 있으므로 土地의 價格形成 도 문제가 되지 않고, 投機問題는 想像도 할 수 없는 狀況이다. 綜合的으로 評價해 보면 根本的으로는 差異가 있지만 우리 土 地法制는 土地가 갖는 公的財貨로서의 성격과 私的財貨로서의 성격을 함께 强調하고 있고, 所有權과 利用權의 調和를 강조하 고 있다. 또한 公益과 私益울 調和시키는 방향으로 진행하고 있 다. 이것이 바로 土地公槪念의 理念이며, 특히 土地所有才율에 대 해서는 强한 社會性, 公共性이 具現되고 있다. 그러나 우리의 土地法制가 이와 갇은 方向으로 나아가고 있지만 根本的으로는 私有財産制를 基礎로 하고 있고, 私所有權의 優越性, 有用性을

認定하는 바탕 위에서 浙進的, 改良的으로 私所有權의 溫用으로 인한 社會的 辨害를 是正하고자 하고 있다. 그러므로 土地에 대 한 私所有權을 全面的으로 否認하는 北韓의 土地法制와는 現象 에 있어서는 類似뿐k 이 있지만 根本的인 바탕은 다른 것이다.

第 5 章

第 1 節 : 土地所有權 法,思想의 再定立 方向 및 課題 I. 土地所有權 法思想 再定立에 있어서의 前提的 認識 土地는 人間이 만든 生産財가 아니고 自然이 人間 모두에게 對價 없이 준 人間의 生活과 生産울 위한 共通의 基盤이며, 本 源的 生産要素로서 再生産이 不可能하고, 不減性울 그 특징으로 한다. 土地는 生産手段이기 때문에 土地를 所有하는 것은 힘을 가지며 支配力울 갖는 것이다. 또한 土地는 특히 그 價値形成에 人爲的 要素가 많이 介入될 수 있는 特殊性을 갖고 있다. 社會發展에 의해 地價가 上昇할 뿐만 아니라 公共投資, 用途變更 등 土地所有者의 投資에 의하 지 아니하고서도 地價는 자연히 上昇하며, 그것은 그 土地에 歸 着되어 土地所有者로 하여금 不勞所得的 利益울 생기게 하는 特

私的財貨이면서 동시에 公的財貨로서의 성격을 갖고 있는 것이 다. 또한 土地는 商品으로서의 성질과 함께 資源으로서의 성질 도 함께 갖고 있다. 그리고 所有權은 論理的으로 固定되어 있는 槪念이 아니고 時代의 變遷에 따라 계속해서 변화하는 槪念이 다. 土地所有權도 마찬가지 이 다. 土地所有權은 그 시대의 社會, 經濟, 政治的인 모습에 따라 바뀌어왔음을 알 수 있다. 土地所有權은 所有者와 土地와의 關係를 넘어서 사람과 사람 의 關係를 이루는 權利이다. 土地所有權을 媒介로 하여 人間關 係가 형성되는 것이다. 土地를 媒介로 하는 人間關係는 歷史的 으로 支配와 服從의 關係로 이어져 왔음을 알 수 있다. 土地所 有權은 支配力을 갖고 있기 때문에, 歷史的으로 個人은 보다 많 은 土地를 享有하기 위하여 투쟁하고, 보다 많이 所有한 人間이 다른 人間을 지배하는 牙眉現象이 빚어지고 土地改革이라는 社 會改革이 있었음을 알 수 있다. 이와 같이 土地所有權은 힘, 즉 支配力을 갖고 있고 그 支配 力은 土地에 대한 支配力에 그치지 아니하고 所有한 者가 所有 하지 못한 者를 支配하는 社會的 幣害를 낳았음을 인식해야 한다. 그리고 무엇보다도 土地所有權 法思想의 定立에 있어서는 人 間의 本性에 대한 이해가 前提되어야 한다. 土地 그 自體의 特 殊性 및 土地所有權의 特殊性만의 理解 위에서는 土地所有權 法 思想 定立에 限界가 있다. 왜냐하면 土地를 利用하고 土地所有 權울행사하는 것은 人間이기 때문이며, 土地는 人間울 위하여 利用되고 土地所有權은 人間울 위하여 行使되어야 하기 때문이 다. 그러므로 人間의 本性은 自 由로운 存在, 人格的 存在라는 前提的 認識이 필요하다. 人間 個個人이 自 由롭고 人格的인 存 在일 뿐만 아니라, 人間 個個人은 孤立된 存在가 아니라 함께 더불어 살아가야 하는 社會的 存在라는 認識울 잊어서는 아니 된다. 이러한 人間의 本性에 기초해서 그러한 人間의 本性이 충

분히 발휘될 수 있는 土 地所有才{ t 이 再定立되어야 한다. 그리고 土 地所 有 權의 變 遷史는, 土地所有權이 混用되어 그 社 會 的 那 害 가 심각해졌을 때 그 反作用으로 새로운 土地所有思想 이 나타나고 새로운 내용의 土地所有權 槪念이 定立되어 왔음을 보여준다. 土地所有權은 支配力울 갖고 있기 때문에 그것에 대 한 規制가 없을 경우에 混用될 수 있는 本質的 性質울 항상 內 包하고 있다. 그러므로 土地所有權에 대해서는 그 保護와 規制 가 調禾 O 를 이루어야 할 課題를 안고 있다. 歷史的으로 土地所有權의 歸屬者와 內容決定은, 그 시대의 社 會中心階 層 의 利益에 맞게, 그리고 그 階層의 利益울 保護할 수 있도록 이루어졌다. 따라서 土地所有權은 항상 당시의 社會中心 階 層 에 대해 不滿울 갖고 있는 階層에 의해서 改革울 요구받고 변화되어 왔음을 알 수 있다. 그러므로 土地所有權의 變遷은 革 命的 事 件울 계기로 하여 이루어졌으며, 土地所有權 思想은 革 命的 思想울 담고 있는 것이 特徵的이다. 近代의 個人主義的 自 由私所有權 思想도 中世의 身分拘束的 分뿜 l j所有權을 극복하기 위한 革命的 性格울 가졌으며, 社會主義的 土地所有思想 역시 革命的 性格을 가졌음을 알 수 있다. 다만 改良主義的 土地所有 思想은 急進的 革命이 아니라, 浙進的 改革의 思想으로 이해될 수 있을 것이다. 특히 우리나라의 土地所有權의 歷史는 土地所有權의 溫用에 의한 社會的 辨害의 歷史였음울 看過해서는 아니 될 것이다. 土 地所有權의 變{t를 試圖한 改革的 思想이 주장되기는 하였지만 支配力울 가전 土地所有權의 根本的改革울 이루지는 못하였다. 近者에 土地公槪念에 의해 土地所有權에 대한 强한 公的規制가 행하여짐으로써 土地問題가 다소 해결된 듯하지만 根本的인 土 地所有權의 改革울 이루었다고는 할 수 없을 것이다. 이러한 土地, 土地所有權, 自由의 存在인 人間에 대한 前提的

인 理解를 기초로 하여 土地所有權 法思想의 定立 및 土地所有 權의 展開가 이루어져야 할 것이다. Il . 潮進的 改良主義的 土地改革思想의 確立과 持續的推進 土地所有權 變遷史를 거슬러 살펴보면 旺存의 土地所有權의 溫用의 葬害를 제거하기 위한, 一時的 革命的 方法에 의한 變革 의 시도는 비록 그 革命이 성공을 거두었다 하더라도 그 反對給 付로서 막대한 儀性이 따랐음을 알 수 있다. 그와 같은 一時에 土地所有權의 根源的 變化를 시도하고자 하 는 思想은 성공하여도 儀性이 따르기 마련이다. 그러므로 보다 合理的,理性的, 浙進的으로 改革해 나가는 改良主義的 土地所 有思想의 확립과 그 思想의 持續的 實賤이 필요하다고 생각된 다. 土地를 가전 者와 갖지 못한 者가 對立的인 關係가 아니라 함 께 더불어 사는 共同社會를 이룰 수 있는 思想과 制度롤 創案하 고 實賤하여 나가야 할 것이다. 그것은 土地, 土地所有權, 人間 에 대한 충분한 理解의 바탕 위에서 土地所有權에 대한 保護와 規制가 調和를 이룰 수 있도록 相互調整을 끊임없이 계속해 나 가야 하는 것이다. 土地所有才율이 갖고 있는 支配의 屬性이 人間支配로 나타나지 않도록 土地所有才율에 强한 社會性, 公共性을 인정하는 改良主義 的 土地所有思想울 확립하고 실천해 나가야 할 것이다. 무엇보다도 土地所有는 配分의 衡平性이 실현되어야 하며, 不 勞所得的 地價上昇分울 土地所有者가 私有化할 수 있도록 허용 되어서는 아니 될 것이다.

특히 우리의 歷史를 거슬러 살펴보면 어느 土地思想에서나 均 配의 思想이 담겨져 있었다. 그러나 現 實 的으로는 實 錢되지 못 하였다. 앞으로의 土地所有權 法思想의 定立 및 實 錢에는 土地 의 量 에 있어서나, 質(價値)에 있어서 土地의 均配가 실현될 수 있도록 持 續 的으로 推進해 나가야 할 것이다. 改良 主 義的 土地所有思想은 그 내용에 있어서는 平均地權의 思想이며, 宗敎的 表現을 빌리면 사랑의 制度化思想이라 할 수 있을 것이다. 그 實 賤은 一時的, 革命的 方法이 아니라 浙進的, 改 革 的 方法으로 이루어 나아가야 하는 것이다. III . 私有財産制와 私所有權의 保障 人間은 人格的이며 自由로운 存在로서, 人格의 자유로운 展開 가 항상 가능하여야 한다. 人格의 自由展開를 위한 財産的 基礎 가 바로 私有財産制이며 私有財産의 중심된 權利가 私所有權이 다. 人間이 自由, 人盜 理性의 存在인 한 人格의 自由展開와 自己 責 任下에서의 자기생활의 유지를 위해서는 私有財産制와 私 所有才율 이 보장되어야 하며, 이것을 否認하는 思想 및 制度는 容 納될 수 없는 것이다. 私有財産制는 生産手段에 대한 私所有權울 인정하는 制度이 다. 生産手段은 生産力을 가지고 있으며, 生産手段울 가전 者는 갖지 못한 者를 지배하는 현상이 일어남은 歷史를 통해서 알 수 있다. 그리고 近代에서의 私有財産制와 私所有權의 自由放任的 保障은 갖지 못한 者의 人間陳外現象울 초래하였으며, 投機, 가 전 者의 道德的 邪惡性, 週期的인 恐備, 더 나아가서는 帝國主 義的인 戰爭으로까지 발전된 造用의 社會的 郭害를 잊어서는 아 니 될 것이다.

그러므로 私有財産制는 保障은 하되 私所有權의 自 由放任的 保護는 허용되어서는 아니 되며, 私所有權은 混用의 屬性울 또 한 갖고 있기 때문에 鑑用이 일어나지 않도록 規制가 가해져야 한다. 그 規制는 바로 私所有權은 인정하지만 그 私所有權은 社 會性과 公共性의 原理에 의하여 社會가 허용하는 範園 內에서 그리고 公共의 福利와 符合하는 範園 內에서 인정되어야 하며 그 限界를 벗어난 私所有權의 行使는 容認되어서는 아니 될 것 이다. 그것은 個個의 人間은 自由, 人格, 理性의 存在이지만 個個人 은 孤立된 存在가 아니고 社會的 存在이기 때문에, 他人의 自 由, 人盜 理性과 충돌되지 아니하는 範園 內에서 인정되고 존 중되는 것이지, 他 A 의 自由, 人格, 理性이 無視되고 억압되는 상태로까지 나의 自 由, 人格, 理性이 認定, 保障될 수는 없는 것이다. 그러므로 私所有權과 私有財産制도 근본적으로는 인정 되지만 近代社會에서와 같은 自由放任的 保障이 아니라 强한 社 會的 拘束을 받지 않을 수 없다는 認識이 확립되어야 하며, 强 한 社會的 拘束울 制度化해 나가야 할 것이다. w. 土地所有權의 强한 社會性 • 公共性 認定 土地所有權은 土地의 特殊性에 의하여 다른 어떠한 財産權보 다도 社會性, 公共性이 强하게 인정될 수밖에 없고 그러한 방향 으로 土地所有權 法思想과 制度가 展開되어 나가야 할 것이다. 社會性과 公共性은, 私權은 無制約的인 權利가 아니라 社會가 容認하는 範園 內에서 그리고 公共福利와 符合하는 範園 內에서 인정된다는 것이다. 土地所有權은 近代에서와 같은 天試人權的 인 權利는 아니며 法律에 의해 강한 制限을 받는 權利로 變遷되

었다. 土地所有셔t의 强한 社會性, 公共性의 認定은 自 由私所有 權의 混用의 社會的 那害를 경험하고 나서야 바로소 인정된 自 由私所有權의 制限原理이다. 土地所有權의 社會性, 公共性은 土地所有權에 대한 公法的規 制로 나타난다. 土地所有權을 自 由放任的으로 保護하면 混用의 那害가 나타나듯이 너무 심한 規制를 하면 脫法行爲가 초래됨을 잊어서는 아니 될 것이다. 다시 말하면 土地所有權의 社會性, 公共性이 鑑用되지 않도록 規制의 適正f뿐이 유지되어야 하는 것 이다. 土地所有權의 강한 社會性, 公共性의 認定은 土地에 대한 私 所有權을 否認하는 社會主義的土地所有權 思想 및 制度와는 구 별하여야 한다. 社會主義的 土地所有思想은 私所有權이 人間이 人間을 지배하는 현상을 초래하므로, 이러한 人間持取의 私所有 權을 全面的, 一時的으로 없애고자 하는 土地所有思想이다. 그 러나 土地所有權에 강한 社會性과 公共性울 인정하는 改良主義 的 土地所有思想은 自 由私所有權의 造用의 郭害롤 浙進的으로 없애 나가고자 하는 土地所有思想이다. 社會主義的 土地所有思想은 人間의 解放을 위해 主張되고, 實 賤되었지만 결국 人間의 自由를 否認하는 牙眉現象을 초래하고 말았다. 人間의 自 由를 否認하는 土地所有思想은 容認될 수 없 는 것이다. 社會主義的 土地所有思想은 近代의 自由私所有權이 초래한 副作用에 대한 軫斷은 정확히 하였지만 그 處分울 人間 의 本性인 自 由롤 否認하는 방법을 제시하였기 때문에 결국 실 패로 끝날 수밖에 없었다고 생각된다. 土地改革論者둘의 主張인 改良主義的 土地所有思想은 人間의 自由를 인정하고 自由의 追 用울 防止하는 범위 내에서의 自由의 制限思想인 것이다. 그리 고 社會主義的 土地所有思想은 모두가 골고루 못사는 社會를 만 들고 말았다. 그러나 改良主義的 土地所有思想은 모두가 골고루

잘 사는 社會를 이루고자 하는 土地所有思想이다. 土地所有權에서도 人間의 自由가 실현될 수 있어야 하며, 동 시에 鑑用되지 않도록 規制되어야 한다. 無制限의 規制는 規制 의 混用에 의하여 人間이 자유롭지 못하게 되는 것이다. 土地를 가전 者만이 자유로울 것이 아니 라, 土地를 가진 者나 갖지 못 한 者나 社會構成員 모두가 자유로울 수 있는 土地所有權에 대 한 制限原理가 바로 土地所有權의 社會性, 公共性이라고 생각 된다. V. 土地의 所有와 利用의 調和 近代에는 所有權中心主義에 의하여 土地所有權이 강하게 보호 되었으나 점차 土地所有權에 강한 社會性, 公共性이 인정된 결 과 오늘날에 있어서는 利用權中心主義로 나아가고 있다. 例를 들면 永久貨貸住宅의 大量建設에 의하여 土地所有權은 貨貸料徵 收權化하고, 土地信託에 의해서 土地所有權은 債權化해 가는· 面 을 보이기도 하며, 土地貨借權의 강한 保護에 의해 土地所有權 은 虛有權化해 가는 面이 없지 않다. 土地에 대한 所有權과 利用權은 相互調禾 O 를 이루어 나아가야 하며 어느 한쪽의 權利만을 偏向的으로 보호하여서는 아니 되 며, 調和와 均衡을 유지할 수 있도록 하여야 한다. 農地의 地主 小作制에서와 같이 拘束 없는 保護에 의해 所有者가 利用者를 지배하는 현상이 再發해서는 아니 될 것이며, 社會主義國家에서 와 같이 오로지 利用權만이 인정되어 所有權의 활용에 의한 人 間의 自由의 實現이 否認되어서도 아니 된다. 所有者와 利用者가 對等한 關係를 유지할 수 있도록 土地의 所有才홀과 利用權의 내용이 결정되어야 한다. 經濟的 弱者를 위

해서는 利用權울 保 護 , 强化하여야 하지만 經 濟 的 强者에게는 所有權울 規制하여야 하는 것이다. 앞으로는 土地所有權과 土地 利用權울 획일적으로만 다룰 것이 아니라, 所有 및 利用의 目 的, 範凰 用途 등을 고려하여 保護와 規制의 强弱울 調整해 나 가야 할 것이다. 이와 함께 所有權에서 開發權울 分離獨立하는 방안도 강구되어야 할 것이다. 특히 環境保全울 위한 開發權의 分離가 적국적으로 모색되어야 할 것으로 생각된다. VI. 改良主義的 土地所有思想으로서의 土地公槪念의 定立과展開 土地公槪念은 그 시작에 있어서는 土地投機라는 社會的 病理

方法으로 주로 規制를 하여왔다. 그래서 土地公法에서는 規制룰 하고 土地私法에서는 規制받은 行爲의 有效性을 인정함으로써 國民둘은 二重的인 法律生活을 하여온 것이 사실이었다. 土地公 槪念을 너무 강조한 나머지 立法的으로는 法實證主義的 思考로 흘러 法理論에 맞지 않는 法規定을 만들었으며, 그로 안하여 違 憲 • 違法의 法律 • 法令이 적 지 않았다. 또 한편으로 土地私法에 서는 土地公槪念의 理念을 沒却한 채 非正常 h 서인 土地去來의 有 效性울 인정하는 牙眉現象이 일어났다. 土地公法과 土地私法은 相互補完하여 土地秩序를 이루어 나가야 함에도 불구하고 土地 公法과 土地私法은 각각의 영역만을 지키려고 한 점이 없지 않 았다. 兩法領域은 相互補完울 하여 非正常 h 서인 土地所有權의 行使, 不勞所得的 地價上昇分의 私有化에 대해서는 과감히 規制하면서 근본적으로 그러한 非正常 h 서인 상태가 발생할 수 없도록 制度的 補完울 과감히 하였어야 하였다. 또한 거짓과 虛僞에 대해서는 과감하게 그 私法的 有숫女性이 否認되었어야 함에도 불구하고 아 직도 그러한 法制度가 容認되고 있다. 原fl l J에 反하고 實體的 眞 實이 缺如된 行爲에 대해서는, 規制는 물론 私法的 有效性도 과 감히 否認되어야 하는 것이다. 그래야 土地의 秩序가 잡히고 正 義가 이룩될 수 있는 것이다. 土地公槪念은 바로 浙進的으로 根 本的인 制度改革에 의하여 土地秩序를 세우고 土地正義를 정착 시키자는 土地思想임을 잊어서는 안 될 것이다• 앞으로는 土地公槪念울 실천함에 있어서 지금까지의 規制爲主 에서 根本的인 制度改革으로 方向轉換을 하여 土地公法과 土地 私法이 相互補充作用을 할 수 있도록 하여야 할 것이다. 그리고 土地公槪念의 구체적인 실천내용은 모든 國民이 適正規模의 土 地를 所有, 利用하면서 土地로부터 발생하는 不勞所得的인 開發 利益울 적극적으로 還收하고, 土地는 그 用途에 따라 가장 有效

하게 이용되도록 하며, 土地去來秩! 누 가 바로 잡히도록 하여야 할 것이다. 또 한편 土地公槪念은 그 자체가 溫用되어서는 아니 됨을 看過해서는 안 될 것이다. 土地公槪念은 人間의 自 由에 바탕을 두고 私有財産制와 私所 有權을 인정하면서 그 溫用의 社會的 那害를 社會性과 公共性의 原理에 따라 是正하고자 하는 土地所有思想이며, 그것을 根本的 인 制度改革을 통해서 이룩하자는 思想이다. 根本的인 制度改革 은 具體的으로 不動産登記制度의 改善, 不動産去來實名制의 實 施, 登記原因書面의 公證, 環境保全울 위한 土地政策의 樹立 및 執行, 開發利益의 積極的 還收와 社會還元, 中間省略登記와 名 義信託의 有效性否認, 地下의 大規模開發에 따른 土地에 대한 區分所有權의 立法, 土地公槪念의 憲法에서의 宣言, 開發制限區 域의 指定과 같은 昔酷한 規ffi l j의 경우의 補償方案의 마련, 土地 稅制의 再整備, 지킬 수 없는 法規定의 改正 등을 列擧할 수 있 을 것이다. VIl. 社會法으로서의 土地法의 定立 改良主義的 土地所有思想인 土地公槪念울 基本原理로 하는 土 地에 관한 憲法規定과 土地私法 및 土地公法으로 구성되는 土地 에 관한 法이 土地法이며, 이 土地法은 지금까지 民法과 行政法 의 한 부분에 불과하였으나 이제는 社會法으로서 독립된 한 法 分野로 定立하고 발전시켜야 할 것으로 생각된다. 따라서 土地法은 土地所有才율에 관한 保護와 規俳 l j의 내용을 담 고 있고, 所有와 利用의 調和룰 이루며, 土地所有의 適正配分울 이루어 나가며, 開發利益울 積極的으로 還收하여 社會로 다시 還元하여 土地配分의 衡平性울 실현하며, 土地의 開發과 利用의

調和를 위하여 保全을 위한 開發이 이루어지도록 하며, 土地稅 制도 土地公槪念을 실천할 수 있도록 정비하며, 土地去來의 正 常化룰 위해 不動産登記制度를 不動産去來實名制가 가능할 수 있도록 보충하며, 土地情報體系를 확립하여 土地의 秩序롤 이룩 하여 土地所有의 分布狀況을 파악하여 土地配分의 衡平性울 이 룩하도록 誘導하여야 할 것이며, 그래서 土地를 過多하게 所有

第 2 i'il : 統一 後의 北韓土地制度의 改編方向 I. 改編의 基本方向 1. 北韓의 現在利用者의 철저한 保護 현재의 土地利用者인 北韓住民의 土地利用權은 철저히 保護하 도록 하여야 할 것이다. 현재의 住民이 協同農場의 構成員이든, 國營農場의 勤勞者이든 그들의 현재의 土地利用울 철저히 보호 하여 그들의 生活安定울 圖謀하여야 할 것이다. 2. 長期土地貨貸制의 實施 北韓의 土地는 國有 또는 協同農場의 所有로 되 어 있으므로 統一 後에 곧 私有化하기보다는 私有化를 위한 準備가 完了될 때까지는 現在狀態의 國有 또는 協同農場所有로 두고 우선 土地 利用者에게 長期貨貸롤 하고, 貨借 A 이 自立하여 貨借土地롤 買 入할 능력이 있고 買入을 희망할 경우 그 貨借 A에게 優先買入 權울 인정하도록 함이 타당할 것이다. 長期貨貸制의 실시는 즉시 私有化로 인한 土地投機의 문제를 掃拔시키고, 北韓住民들로 하여금 현재의 位置에서의 定着울 誘

導할 수 있으며, 貨貸 料를 浙進 h 섬으로 引上해 나간다면 開發利 益도 충분히 還收할 수 있을 것이다. 3. 浙進的 私有化 統一 直後에는 長期 貨 貸制를 실시하고, 다음으로 北韓의 國土 開發計劃 l 과 土地利用計劃 l 을 수립한 後 그 計劃執行과 함께 北韓 土地의 價格이 南韓의 地價水準에 육박하였을 때 選別的으로 賣 却하도록 함이 타당할 것이다. 賣 主 l 에 있어서도 適正規模로 賣 却하여야 할 것아며 北韓住民이 優先的으로 買入할 수 있도록 財政的 支援이 따라야 할 것이다. 南韓住民이 北韓의 土地를 買入하고자 할 때에는 土地利用計 劃, 規模 등 엄격한 要件下에서 賣 却하여야 할 것이며, 특히 北 韓住民의 일자리의 創出에 力點울 두어 賣 却하여야 할 것이다. 北韓에서 南韓住民에 의한 土地投機가 일어나지 아니하도록 萬 般의 準備롤 하여야 할 것이다. 4. 補償原i l 에 의한 原所有者의 保護 北韓에 土地를 두고 越南한 者, 海外移住者나 土地改革 등에 의하여 所有權울 잃은 住民에 대해서는 過去의 所有權울 立證할 수 있는 경우에 한해서 補償울 原 HI J으로 하고, 例外的으로 原狀 回復을 하도록 하여야 할 것이다. 原狀回復에 있어서도 南韓의 所有上限이 있는 土地와 비교하여 一定限度內에서만 原狀回復 을 허용하고 나머지부분은 補償으로 해결하여야 할 것이다. 그 리고 南韓에 土地를 두고 越北한 者에 대해서도 그의 所有才율이 立證되는 경우에는 補償울 하도록 하고 原狀回復이 가능한 경우 에는 越南한 者와 同一하게 處理하는 것이 타당할 것으로 생각

된다. 原所有者의 所有權確認에 있어서는 엄격한 立證을 요구하는 것은 無理일 것이다. 왜냐하면 北韓에서는 登記簿룹 없애버렸을 것이기 때문이다. 그러한 사실은 中國의 경우를 미루어보면 충 분히 이해할 수 있다. 中國은 共産黨이 執權하고서 社會主義的 土地所有制度의 실시를 위해서 登記簿를 全部 불살라버렸다. 이 러한 原權利者의 所有權 立證의 困難은 立證의 程度를 낮추는 方法으로 해결해 나가야 할 것이다. Il . 北韓土地所有制度의 改編節次 1. 北韓의 所有制度改編을 위한 特別法의 制定 복잡하게 얽혀 있는 北韓의 土地에 관한 利害當事者의 相互關 係를 距存의 法體系로 解決하기는 어려우므로, 統一 後의 政府

的으로 맡아서 해결하는 方法도 있겠지만 보다 合理的인 方法은 專門獨立機構를 設立하여 그 機構에서 改編해 나가도록 하는 것 이 타당할 것이다. 獨逸의 信託公社 (Treuhandans t a lt)와 같은 機 構의 設立을 構想해 볼 수 있을 것이다. 또한 統一에 對備해서 北韓의 土地制度룰 어떻게 改編, 整備 해 나갈 것인가에 관하여 깊이 있는 事前準備가 필요하다. 이 일을 위해서 미리 硏究委員會롤 설치하여 바람직한 土地制度의 改編方向울 검토하여야 할 필요가 있다. 統一 後에 整備하여야 할 일이 수없이 많겠지만 土地를 포함한 住宅, 企業 등 財産問 題의 整備롤 위한 委員會의 設立, 運用이 바람직할 것으로 생각 된다. 3. 國土開發計劃l 의 樹立 및 土地利用計劃의 樹立 北韓의 土地는 國有 또는 協同農場所有이므로 計劃的開發울 하여야 할 것이다. 그러기 위해서는 먼저 國土開發計劃 및 土地 利用計劃 l 을 먼저 樹立하여야 할 것이다. 그 일을 위해서는 北韓 의 현재의 土地利用狀態에 관한 정확한 情報의 確保가 先行되어 야 할 것이다.

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기 鑑定碩 28 改良主義的 土地所有權 30, 38, l16, 249, 401, 450 開發課徵金 (be tt ermen t levy) 293, 424 開發權 283, 336, 486 開發權讓渡荷 I] 337 開發基金 392 開 發 負 擔 金 (develo p men t charge ) 289, 383, 405 開發損失 337 開發利益 310, 407, 424 開發利益의 私有化 389 開發利益의 還收 260, 287, 383, 405, 407 開發許可 283 個別公示地價 424, 430 個人所有權 72, 75, 76, 144, 153, 164, 186, 455, 461 個人主義 35, 40, 95 個人主義的 所有權 90 檢印契約習 409 견딜 만한 開發 (sus t a i nable develop m ent) 286 耕者有田 276, 376 經濟特區 238 階級葛藤 131

契約 自 由의 原 Hl j 38 計劃經濟 202, 211 計mi l(J',J 市場經濟 201 共同所有 48, 128, 138, 319 空想的 社會主義 117 公示地價 406, 411, 427, 430 公有化 288 課稅時價標準額 28 過祖l 禁止의 原ffi] 323 科田法 354 課의 現實化 412 科學的 社會主義 117 區分所有權 24, 385 國家社倉主義 121, 169, 315 國家所有權 141, 142, 160, 180, 181, 449, 455, 459 國家地主制 452 國營農場 151, 184, 454, 487 國有化 193, 262 權原保險 339 權原調査 339 均田論 358 均平思想 351 近代的 土地所有權 32 基準時價 28 基準地價 28

L 勞動所有權 75, 77, 79 奴隸的 土地所有權 34 農奴 50, 61, 101, 109 哀奴的 土地所有權 34 R 民解放運動 65, 101 哀業社會主義 254 農地改革 276, 365, 375 農地졌買證明 406, 431 C Adolf Damaschke 2 5 3 單一稅 262 園體主義 35, 37 堡地使用權 24 都市 64 都市法 64 獨占資本主義 110, 123, 307 2 Leben 52, 53, 57 Leben 契約 52, 53, 56 khen 關係 51, 57, 95, 110 khen 慣習法 57 Leben 國家 51 khen 法 53 khen 法院 57 khen 制 51, 53, 55, 56 Joh n Locke 73

□ Karl Marx 134 名義信託 406, 410, 417 無産者 80, 127 未t안現 開發利益 408, 420 民生主義 269 Joh n Scuarc Mi ll 2 51 n Voucher 方式 157, 209 發生된 開發利益 405 法圈 59 法律革命 67 法普 57 法實證主義 152 法諺 24, 64 法定密度上限制 (PLD) 331 補債價 28 封建社會 51, 53, 79, 90, 96 負擔附所有權 50, 58, 59, 69, 72, 94 不動産去來實名制 406 分割所有權 29, 38, 39, 40, 49, 55, 58, 61, 66, 69, 71, 87, 94, 98, 101, 109, 477 不勞所得 28, 249, 400 比伊l 의 原則 322 非手中物 23 人 私所有權 26, 29, 31, 34, 38, 73, 78,

80, 81, 98, 103, 105, Ill, 115, 117, 129, 169, 185, 198, 250, 259, 307, 324, 325, 327, 435, 457, 470, 479 私有財産ir,iJ 40, 93, 95, 104, 111, 111, 129, 169, 325, 393, 435, 470, 479 私有化 193, 207, 211, 215, 222, 325, 484 社會契約 74, 108 社會國家 320, 397 社會所有權 142 社會連帶 132 社會的 拘束性 322, 393 社會主義 26, 105, 108 社會主義的 公有制 237 社會主義的 法治主義 152 社會主義的 所有權 38, 44, 117, 140, 142, 186, 455 社會主義的 市場經濟 202, 237, 449 社會主義的 土地所有權 31, 39, 108, 125 社會化 116, 119, 140, 175, 211, 311, 320, 451 産業資本主義 110, 158, 307 三民主義 264, 269 上級所有權 38, 49, 55, 62, 69, 94 産業社會 78 商品所有權 26 生産手段 29, 93, 105, 117, 451, 457 善意取得 190, 233 先占所有權 78 世襲建築權 24 所有才홀의 歷史性 33

所有權中心主義 39, 482 소프호즈 (Sowchoz) 161 孫文 264 收用類似的侵害 (enre ig nun g s gl e i cher Ein - grif f ) 323 ｛修正貸本主義 169, 249 手中物 23 時價 28 市民階級 92 市民階層 66, 92 市民社會 66, 72, 81, 92, 104, 113, 134 市場經濟 81, 211 申告地價 271 信託公社 (Treuhandans t al t) 225, 490 實現된 開發利益 295, 421 。 夜뜹國家 112 OO 田論 360 領主裁判權 70, 99 王土思想 345, 349, 444 用途變更 28, 424 用途地域地區制 337 우리式 社會主義 450 原始共産社會 34 原始共産社會의 土地所有權 34 流動的 無效 (schwcbende Unwi rks amkeit ) 432 利用權中心主義 39, 482 利用所有橫 324

人「바다운 生活 30, 38, 41 人間鍊外 41, 107, 111, 115, 179 人 H i의 本性 122, 158, 172, 194, 210, 248, 444, 481 Alm 解放 127, 134, 136 人民 29 人民公社 141 人民所有權 142 一體性의 原理 24 林野렸買證明 406 染l 餘價値 134 x: 資本主義 29, 38, 81, 92, 96 資本主義的 自 由所有權 72, 106 資本主義的 土地所有權 450 自然權 83, 103 自 然法 73, 76, 78, 86 自 然狀態 73, 74, 78, 137, 258 自 由所有權 26, 29, 39, 69, 72, 80, 82, 85, 88, 100, 102, 111, 113, 249, 303, 366, 444, 467 自由 意 志 85, 86 自由梧神 104 自由存在 85 自 由主義 40, 81, 95 自由活動 84 再私有化 151, 214, 218, 325 抵抗權 74 戰時共産主義 149 田柴科 353

全 體 主 義 399 絶對園 家 74 井田論 360 帝國主義 41, 107, 123, 195 制度保障論 313 Henry George 2 5 5 組合主義 115 ` 存領保 障 233 綜合土地稅 412, 421 住居所有權 24 中間省略登記 417 地權의 均等化 263, 267, 272 職田法 355 集團農場 31, 141, 143, 151, 161, 171 集園所有權 160, 114, 159 集團化 152, 453 -K 持取的 私所有權 34 處分所有權 324 天試人權 78 初期社倉主義 133 總有 47 總有的 土地所有權 29, 38, 47 구 Immanuel Kant 82 콜호즈 (Kolchoz) 143, 154, 161 콜호즈法 165 콜호즈副業 163 콤비나트 224

E 脫法行爲 29, 481 宅地所有上限制 404 宅地超過所有負擔金 419, 429 텃받 144, 467 土 地 23 土地改革 171, 173, 197, 203, 254, 451 土地改革論 251 土地改革思想 358 土地改革運動 267 土地去來申告制 431 土地去來許可制 431 土地兼俳 355 土地公槪念 42, 370, 383, 385, 389, 438, 477, 483, 497 土地公法 43, 385, 414 土地公有論 253 土地觀 26, 47, 391 土地獨占 262 土地法 43, 393, 402, 485 土地法史 29 土地私法 43, 385, 414 土地思想 42 土地使用權 205, 237 土地社會主義 286, 398 土地先買權 189, 328 土地所有權 31, 36, 38, 40, 43, 70 土地所有權의 社會性·公共性 30, 250, 470, 480 土地의 特殊性 25

土地和 llH t 1 t 449, 465 : U 也貨貸法 464 土地正義 445, 483 土地調査事業 365, 367 土地增價 260 土 地增價稅 278 土地增價의 社倉化 254 土地秩序 351, 439, 483 土地超過利得稅 408, 420, 429, 439 土地投機 28, 260, 365, 385, 389 投機 41, 131, 285 고 平均地權 274, 351, 479 t 下級所有權 38, 49, 55, 69, 71, 94 限田論 359 合理主義 93 解放金 61, 101 Georg Wi lhe lm Frie d ric h Hege l 86 革命權 77 協同農場 143, 175, 453, 487 協同團體所有權 141, 143, 180, 183, 449, 455, 460 協同組合所有權 163

路歷 서울大學校 法科大學 法綠科 卒業(法學士) 서울大學校 大學院 法學科 卒業(法學博士) 美國 School of Law (Boalt Hall) , Univ e rsity of Califo rn ia , Berkele y에 서 英美私法 硏究 獨逸 Max-Planck-Insti( Uc fur Ausl 죠 nd i sches und Incemacio n ales P ri varrechc 에 서 比紋私法 硏究 中華民固 土地改革訓 l~ fiJr에서 土地思想 硏究 獨逸 Tr i er 大學校에서 土地所有權思想 및 社會主義法 硏究 漢陽大學校法科大學 敎授 歷任 司法試驗 行政高等考試 外務商等考試 試驗委員 膳任 現在, 延世大學校法科大學 敎授 꿈耆 『民法總則』 (改訂版), 法文社, 1995 『物權法』 (改訂版) , 法文社, 1995 『債權總論』, 法文社, 1995 『民慕判例評釋』 (1) , 法元社, 1995 『美國不動産法論』, 三知院, 1986 『土地法』, 沮論社, 1988 『不動産擔保法』, 法元社, 1991 『物權法』, 서울大學校出版部, 1991 『不動産 擔保信託制度의 必要性과 法的安當性』, 大韓不動産信託(株), 1992 『法史學入門』, 法文社, 1985 (共編 씀) 『改訂 注釋民法( I ): 物權法』, 法元社 1992( 共꿈) 『民法注解[ V]: 物權 (2) 』， 博英社, 1992( 共著) 『物權法解說(圖解 判例中心)』（改訂版), 靑林出版, 1995( 共꿈) 『 7 〉 7 (l)不動産法制』, 東京, 財圓法人 日本住宅總合산〉夕-, 1994( 共꿈) 『要解 民法總]l l j』, 法元社, 1995( 共꿈)

토지소유권 법사상 대우학술총서 • 인문사회과학 87 1 판 1 쇄 찍음 ―一 1995 년 8 월 16 일 1 판 1 쇄 펴냄 - 1995 년 8 월 21 일 지은이 김상용 펴낸이 朴孟浩 펴낸곳 (주)인읍^t 출판등록 1991 . 12. 20. 제 1 6-4 90 호 135-120 서울시 강남구 신사동 506 강남출판문화센터 5 층 대표전화 515-2000 팩시밀리 515-2007 ©김상용 법학 KDC /36 0 Pri nt e d in Seoul, Korea 값 15~00 원 ISBN 89-374 -30 87-8 94360 ISBN 89-374- 30 00-2 (세트) * 지은이와 합의하여 인지를 붙이지 않습니다 .

대우학술총서 (인문사회과학) 1 한국어의 계통 김방한 47 조선의 서학사 강재언 2 문학사회학 김현 48 한국음악학 이강숙 3 商周史 윤내현 49 中國言語學 문선규 4 인간의 지능 황정규 50 스포츠 심리학 5 中國古代文學史 김학주 류정무 ·이 강헌 6 日本의 萬葉集 김사엽 51 原始儒敎 김승혜 7 現代意味論 이익환 52 전쟁 론 김홍철 8 베트남史 유인선 53 삼국시대의 漠字音 9 印度哲學史 길희성 유창균 10 韓國 의 風水思想 최창조 54 베르그송의 철학 김형효 11 사회과학과 수학 이승훈 外 55 아날학파 김응종 12 重商主義 김광수 56 자유주의의 원리와 13 方言學 이익섭 역사 노명식 14 構造主 義 소두영 57 국민투표 구병삭 外 15 외교제도사 김홍철 58 한국서지학 천혜봉 16 아동심리학 최경숙 59 조선통신사 이원식 17 언어심리학 조명한 60 明末淸初思想 배영동 18 法社會學 양건 61 한국의場市 이재하홍순완 19 海洋法 박준호유병화 62 고려시대의 后 妃 정용숙 20 韓國의 庭園 정동오 63 포스트모더니즘의 이론 21 현대도시론 강대기 김욱동 22 이슬람 사상사 김정위 64 韓國의 服飾美 김영자 23 동북아시아의 岩刻畵 황용훈 65 정신신경증 이현수